Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13 сентября 2010 г. по делу N А72-1652/2010 Поскольку на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции срок давности привлечения к административной ответственности истек, апелляционный суд правомерно оставил без изменения решение суда первой инстанции, в соответствии с которым в удовлетворении требований административного органа о привлечении общества к административной ответственности было отказано (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 13 сентября 2010 г. по делу N А72-1652/2010
(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 6 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска,

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26.03.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 по делу N А72-1652/2010,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска к обществу с ограниченной ответственностью "Проматик" о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска (далее - налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Проматик" (далее - ООО "Проматик", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.03.2010 в удовлетворении заявления отказано на том основании, что налоговый орган не доказал наличия в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговый орган просит состоявшиеся по делу судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, пришла к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что должностными лицами налогового органа на основании поручения от 01.02.2010 N 1361, решения прокурора от 21.01.2010 N 0704-2010 была проведена проверка в лотерейном клубе, принадлежащем ООО "Проматик", расположенном по адресу: г. Ульяновск, Московское шоссе, дом 47В, в ходе которой было установлено, что под видом стимулирующей лотереи "Поймай удачу" ООО "Проматик" фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), выданного в установленном порядке вне игорной зоны в нарушение требований пункта 4 статьи 5, пункта 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ).

По результатам проверки 01.02.2010 составлен акт проверки N 000037, на основании которого должностным лицом налогового органа 12.02.2010 был составлен протокол об административном правонарушении N 6105, в котором действия общества были квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Признавая требования налогового органа не подлежащими удовлетворению, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ материалами дела не доказано, факт проведения обществом азартных игр не подтвержден. Кроме того, установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности истек на момент рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом судов об отсутствии доказательств наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и полагает, что судами не дана надлежащая оценка материалам дела.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Согласно пункту 6 статьи 4, пункта 3 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Из пунктов 1, 2, 3 и 4 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

ООО "Проматик" ссылается на то, что не занимается игорным бизнесом, а является оператором стимулирующей лотереи, которая проводится на лотерейном оборудовании в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

Судебными инстанциями установлено и материалами дела подтверждено, что на основании пункта 6 статьи 2 Федерального закона "О лотереях", предусматривающего право организатора лотереи проводить лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта), между ООО "Eвромир" и ООО "Алекон" заключен договор от 24.11.2009 N 1/09. Впоследствии ООО "Алекон", исходя из пункта 10 статьи 2 Федерального закона "О лотереях", заключило с ООО "Проматик" договор от 24.11.2009 N СЛ 2-1 на проведение стимулирующей лотереи "Поймай Удачу" в лотерейных клубах на лотерейном оборудовании типа "МАИ-02-М".

Между ООО "Алекон" (арендатор) и ООО "Проматик" (субарендатор) 05.03.2009 заключен договор N 33 на сдачу в субаренду лотерейного оборудования, указанного в приложении N 1 к договору, технологий и "ноу-хау" по их эксплуатации, сервисного обслуживания и ремонта.

Переданное в субаренду ООО "Проматик" лотерейное оборудование получено ООО "Алекон" по договору от 13.08.2008 N 84/1 на сдачу в аренду лотерейного оборудования, технологий и "ноу-хау" по их эксплуатации, сервисного обслуживания и ремонта, заключенному между ООО "Инфо Стар" (арендодатель) и ООО "Алекон" (арендатор). Согласно пункту 3.1 договора N 84/1 от 13.08.2008 перечень оборудования, передаваемого в аренду, указывается в приложении N 1 к договору.

Сравнительный анализ договоров аренды и субаренды показал идентичность лотерейного оборудования, являющегося предметом данных договоров. Из приложений к договорам от 05.03.2009 N 33 и от 13.08.2008 N 84/1 усматривается, что таким оборудованием является лотерейное оборудование модели "МАИ-02-М" со следующими серийными номерами: 37500-37682, 39878, 24788, 36713, 54362, 54423, 24887, 25022, 24919, 070669421, 050559307, 040942010, 070352037, 040537476, 070769837, 040525421, 040525309, 070769838, 070168407.

В доказательство того, что спорное лотерейное оборудование, полученное обществом в субаренду от ООО "Алекон" по договору от 05.03.2009 N 33, представляет собой модифицированные игровые автоматы, прошедшие демонтаж купюроприемников, общество представило в материалы дела договор подряда от 21.12.2007 N 8/07 на переоборудование игровых автоматов модели "МАИ-02-М" с серийными номерами 37500-37682, 39878, 24788, 36713, 54362, 54423, 24887, 25022, 24919, 070669421, 050559307, 040942010, 070352037, 040537476, 070769837, 040525421, 040525309, 070769838, 070168407 (указанное оборудование является предметом договоров от 05.03.2009 N 33 и от 13.08.2008 N 84/1) в лотерейное оборудование.

Правовой статус перечисленного выше оборудования в качестве лотерейного подтверждается сертификатом соответствия N РОСС RU АИ29 А02943, выданным органом по сертификации продукции.

В связи с тем, что указанные договоры и сертификат в установленном порядке не оспорены, заключения специалиста, опровергающего указанные в этих документах сведения, не представлено, суды первой и апелляционной инстанций отклонили доводы административного органа о том, что спорные автоматы можно использовать и как игровые автоматы для проведения азартных игр, признав данные доводы недостаточными доказательствами по делу.

Между тем судами не принято во внимание следующее.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона "О лотереях" лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 3 Федерального закона "О лотереях" стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно акту проверки от 01.02.2010 в проверяемом лотерейном клубе, осуществлялась деятельность по проведению стимулирующей лотереи "Поймай удачу". В качестве лотерейного оборудования использовались игровые автоматы.

Согласно Правилам проведения Всероссийской стимулирующей лотереи "Поймай удачу" к участию в стимулирующей лотерее допускаются только участники, купившие полиграфическую продукцию.

Один полиграфический продукт обменивается на жетон для игры, определенное количество баллов или очков, именуемых "призовые кредиты", в зависимости от лотерейного оборудования, используемого для проведения стимулирующей лотереи.

Призовые кредиты дают право сыграть в игру на лотерейном оборудовании.

Участник лотереи с помощью имеющихся на лотерейном оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых очков или призовых жетонов, которые участник лотереи может обменять на денежные средства из расчета:

1 призовое очко - 1 рубль

1 призовой жетон - 5 рублей.

Выигрыши выплачиваются участникам лотереи непосредственно после проведения игры на лотерейном оборудовании.

Таким образом, из приведенных правил следует, что участие в стимулирующей лотерее "Поймай удачу" обусловлено приобретением за деньги определенной полиграфической продукции, обмениваемой на жетоны, баллы или очки, что является скрытой формой игровой ставки. Указанные жетоны, баллы, очки предоставляют возможность игры на игровом оборудовании, возможным последствием которой является выигрыш, выплачиваемый в денежном эквиваленте. При отсутствии выигрыша денежные средства игроку не возвращаются, следовательно, игра на оборудовании, установленном в лотерейном клубе ООО "Проматик" связана с утратой денег.

Как следует из акта проверки и протокола об административном правонарушении, в ходе проверки был установлен факт передачи игроком оператору денежных средств в сумме 100 рублей с целью игры на игровом оборудовании. При этом передача денег не была связана с реализацией какой-либо продукции, ни лотереи, ни календаря, ни чека не выдавалось и не предлагалось. Денежные средства были обменены на жетоны для совершения игровых операций. Выигрыш определялся при совпадении числовых комбинаций и выдавался оператором наличными денежными средствами.

Таким образом, указанные обстоятельства не свидетельствовали о проведении какой-либо лотереи, тем более - стимулирующей.

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона "О лотереях" под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

На автоматах, установленных в лотерейном клубе ООО "Проматик" программное обеспечение игровых автоматов не менялось. Представленные обществом сертификат соответствия, договор подряда от 21.12.2007 N 8/07, заключенный между ООО "Стимул" и ООО "СТИЛУС" с приложениями к нему: сметой работ, актом приема-сдачи работ, заключением о переоборудовании игровых автоматов в лотерейное оборудование, не свидетельствуют о замене центрального блока управления или об установке лотерейной платы.

Осуществленный в соответствии с договором подряда от 21.12.2007 N 8/07 демонтаж купюроприемников не свидетельствует о том, что игровое оборудование стало лотерейным. Согласно правовой позиции Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в Письме от 07.04.2008 N 05-03-08/19 игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков и их заменителей, при наличии блока центрального управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Из текста сертификата соответствия N РОСС RU АИ29 А02943 следует, что продукции присвоено наименование "Лотерейное оборудование". Однако такой вид продукции как "лотерейное оборудование" не включен в Общероссийский классификатор продукции, утвержденный Госстандартом России. Данный сертификат выдан в рамках обязательной сертификации и сертифицируемой продукции - лотерейному оборудованию присвоен код 96 8575, что согласно Номенклатуре продукции, в отношении которой предусмотрена обязательная сертификация, соответствует группе "Автоматы игровые".

При таких обстоятельствах сертификат соответствия также не мог служить бесспорным доказательством использования на проверяемом объекте лотерейного, а не игрового оборудования.

Таким образом, судебные инстанции не исследовали представленные в дело доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Вместе с тем, учитывая то, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, истек, апелляционный суд правомерно оставил без изменения решение суда первой инстанции, в соответствии с которым в удовлетворении требований административного органа о привлечении общества к административной ответственности было отказано.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

С учетом изложенного принятые по делу судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26.03.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 по делу N А72-1652/2010 оставить без изменений, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.