Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16 декабря 2010 г. по делу N А65-4166/2010 Поскольку факт недобросовестной конкуренции связан с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации продукции, работ или услуг, указание в оспариваемом решении и предписании на нарушение законодательства о защите конкуренции законно (извлечение) (отменено)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 16 декабря 2010 г. по делу N А65-4166/2010
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 сентября 2011 г. N 2549/11 настоящее постановление отменено

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг", г. Казань,

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 по делу N А65-4166/2010,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агроторг", г. Санкт-Петербург, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, о признании недействительными решения и предписания, при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг", г. Казань,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Агроторг" (далее - общество "Агроторг") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) от 04.12.2009 по делу N 83тр/05.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг" (далее - общество "Ак Барс Торг").

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.06.2010 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 решение суда первой инстанции отменено, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе антимонопольный орган и общество "Ак Барс Торг" просят отменить постановление суда апелляционной инстанции, мотивируя неправильным применением судом норм материального права, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Проверив законность обжалуемого акта в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции считает кассационные жалобы подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением управления от 04.12.2009 по делу N 83тр/05 общество "Агроторг" признано нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в одновременном использовании комплекса исключительных прав, в том числе права на использование в торговой деятельности товарных знаков (знаков обслуживания), права на использование в торговой деятельности пользователя коммерческого обозначения - "Сеть магазинов "Пятерочка" на территории Республики Татарстан, предоставленного обществу "Ак Барс Торг" по договору коммерческой концессии от 15.12.2004 N 18 и получения вознаграждения за данное использование в виде паушального платежа и роялти.

Этим же решением антимонопольный орган признал общество "Агроторг" нарушившим часть 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившееся в использовании наименования "Пятерочка+" (сходное до степени смешения "Пятерочка"), осуществление деятельности на одном товарном рынке розничной торговли, предложения одного и того же товара потребителю на той же территории - территории Республики Татарстан, где осуществляет деятельность общество "Ак Барс Торг" по договору коммерческой концессии от 15.12.2004 N 18, вводя в заблуждение потребителей, с возможностью причинения убытков и нанесения вреда деловой репутации обществу "Ак Барс Торг".

На основании указанного решения управлением обществу выдано предписание от 04.12.2009 в срок до 01.04.2010 прекратить деятельность на срок действия договора коммерческой концессии от 15.12.2004 N 18 на территории Республики Татарстан с использованием товарного знака "Пятерочка+" (знаков обслуживания), коммерческого обозначения "Пятерочка+", переданного обществу "Ак Барс Торг" по договору от 15.12.2004 N 18, а также товарного знака (знака обслуживания), коммерческого обозначения, товарного наименования, сходных до степени смешения с товарным знаком "Пятерочка".

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству, общество "Агроторг" обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходя из договора коммерческой концессии от 15.12.2004 N 18 и учитывая предшествующие ему переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон, пришел к выводу о том, что обществу "Ак Барс Торг" передано на период действия договора право на единоличное и самостоятельное использование прав на товарные знаки (знаки обслуживания), на которые выданы свидетельства N 188253 с приоритетом 27.11.1998 и свидетельство N 188059 с приоритетом 27.11.1998.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал, что стороны не включили в договор условие о запрете правообладателю осуществлять аналогичную деятельность, хотя были вправе это сделать, ограничившись только запретом обществу "Агроторг" не предоставлять аналогичный комплекс третьим лицам. Суд признал, что правообладатель (общество Агроторг") не теряет исключительного права на товарный знак "Пятерочка" и может использовать его в своей деятельности независимо от пользователя (общество "Ак Барс Торг"), в том числе путем его использования на территории Республики Татарстан с обозначением "Пятерочка+", сходное до степени смешения с товарным знаком "Пятерочка".

Судебная коллегия считает, что судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

В соответствии частью 1 и 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Судами установлено, что общество "Агроторг" на основании лицензионного договора от 14.05.2002, заключенного с компанией СПИК ГЛОБАЛ ЛИМИТЕД, приобрело право использования на товарные знаки (знаки обслуживания) на которые выданы свидетельство N 188253 с приоритетом 27.11.1998 и свидетельство N 188059 с приоритетом 27.11.1998.

Между обществом "Агроторг" и обществом "Ак Барс Торг" заключен договор коммерческой концессии от 15.12.2004 N 18, в соответствии с которым правообладатель (общество "Агроторг") предоставляет пользователю (обществу "Ак Барс Торг") на срок действия договора за вознаграждение, определенное в пункте 2.1 договора, комплекс исключительных прав, а именно, право на использование в торговой деятельности товарных знаков, на которые выданы свидетельство N 188253 с приоритетом 27.11.1998 и свидетельство N 188059 с приоритетом 27.11.1998; право на использование в торговой деятельности пользователя коммерческого обозначения - "Сеть магазинов "Пятерочка"; право на охраняемую коммерческую информацию; право на использование системы информатизации сбытовой сети магазинов "Пятерочка".

На основании указанного договора от 15.12.2004 N 18 общество "Ак Барс Торг" стало осуществлять на территории Республики Татарстан розничную торговлю через сеть магазинов с использованием торгового знака (знака обслуживания) "Пятерочка", коммерческого обозначения "Сеть магазинов "Пятерочка".

Однако общество "Агроторг" с 10.02.2009 также начало осуществлять на территории Республики Татарстан свою торговую деятельность с использованием товарного знака "Пятерочка+", сходного до степени смешения с товарным знаком "Пятерочка", переданного обществу "Ак Барс Торг" по договору от 15.12.2004 N 18.

Согласно пункту 1 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Регулирование вопросов, связанных с ограничением прав сторон договора коммерческой концессии по использованию комплекса исключительных прав, установлено в статье 1033 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству (пункт 1 статьи 1033 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, единственным пределом установления различного рода ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии является антимонопольное законодательство. Учитывая требования антимонопольного законодательства, главное требование, которое должно соблюдаться сторонами, состоит в том, что во всех случаях договорные условия, ограничивающие права сторон в их хозяйственной деятельности, не должны подпадать под запреты, защищающие свободу рыночных отношений, установленные Законом о защите конкуренции или которые могут привести к недобросовестной конкуренции.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Указанные положения находятся во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускающим действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, в том числе использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Судебная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что действия общества "Агроторг" антимонопольным органом правомерно квалифицированы как недобросовестная конкуренция.

Так, различные средства индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) "Пятерочка" и "Пятерочка+" являются тождественными, сходными до степени смешения и в результате такого сходства потребители и контрагенты могут быть введены в заблуждение; общества "Ак Барс Торг" и "Агроторг" осуществляют деятельность на одном товарном рынке розничной торговли, предлагая один и тот же товар потребителю, что с неизбежностью должно привести к конкуренции между ними.

Однако в данной ситуации возникновение конкуренции затруднено ввиду тождественности (схожести) товарного знака, коммерческого обозначения хозяйствующих субъектов и введения в заблуждения потребителей и контрагентов.

Общество "Ак Барс Торг", осуществляя развитие розничной сети с использованием торгового знака "Пятерочка" с момента заключения договора коммерческой концессии от 15.12.2004 N 18, зарекомендовало торговый знак "Пятерочка" на рынке розничной торговли, заслужило доверие покупателей, привлекло определенный круг покупателей, клиентов. Между тем общество "Агроторг", владея и пользуясь вышеуказанным товарным знаком, при осуществлении с 10.02.2009 на территории Республики Татарстан своей торговой деятельности, получает ряд преимуществ (в том числе поток клиентов, покупателей), а также вводит в заблуждение потребителей используя товарный знак "Пятерочка+" (сходного до степени смешения с товарным знаком "Пятерочка").

Кроме того, учитывая особенности договора коммерческой концессии от 15.12.2004 N 18, существуют неравные условия ведения деятельности обществ "Агроторг" и "Ак Барс Торг".

В соответствии с условиями договора от 15.12.2004 N 18 (пункт 2.1.) общество "Ак Барс Торг" выплачивает правообладателю (обществу "Агроторг") вознаграждение в виде первоначального (паушального) платежа в сумме эквивалентной 750000 долларов США, что составляет 20875197 рублей, исходя из курса доллара в 27,8251 на 27.12.2004, в том числе налог на добавленную стоимость 18%.

Для оплаты паушального платежа обществом "Ак Барс Торг" получен кредит в открытом акционерном обществе "Ак Барс Банк" сроком на 4 года под 15% годовых в размере 20875197 рублей.

Соответственно, помимо основного долга по кредитным обязательствам общество "Ак Барс Торг" выплачивало проценты из расчета 15% годовых.

Также по условиям договора коммерческой концессии от 15.12.2004 N 18 общество "Ак Барс Торг" выплачивает обществу "Агроторг" вознаграждение в виде роялти - ежемесячных платежей, которые составляют определенный процент от товарооборота. Величина роялти зависит от числа магазинов, находящихся в собственности. Первоначальная ставка составила 1,4% от суммы месячного товарооборота, в последующем ставка изменяется с учетом увеличения количества торговых точек (платежи торговых точек), роялти включена в торговую наценку в процентном соотношении 2% исходя из среднего ежемесячного товарооборота, средней наценки на реализуемый товар. Ежемесячная оплаты роялти в среднем составляет 1300000 рублей.

Такие расходы у правообладателя - общества "Агроторг" отсутствуют.

Поскольку факт недобросовестной конкуренции связан с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации продукции, работ или услуг, указание в оспариваемом решении и предписании на нарушение частей 1 и 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции соответствует установленным в оспариваемом решении антимонопольного органа обстоятельствам.

Учитывая вышеизложенное у суда апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не имелось.

Следовательно, постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции оставлению без изменений.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 по делу N А65-4166/2010 отменить.

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.06.2010 по данному делу оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.