Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 марта 2011 г. по делу N А33-14209/2009 (извлечение)

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - УФАС по Красноярскому краю) с заявлением о признании недействительными решения от 23.06.2009 N 092-10-09 и предписания от 24.06.2009 N 092-10-09.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 ноября 2009 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2010 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.06.2010 указанные выше судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 августа 2010 года заявление открытого акционерного общества "Российские железные дороги" удовлетворено. Признаны недействительными решение управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 23.06.2009 и предписание от 24.06.2009 по делу N 092-10-09.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2010 года решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе УФАС по Красноярскому краю ставит вопрос о проверке законности судебных актов по основаниям неправильного применения статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 5, 10 Федерального закона "О защите конкуренции", статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации".

По мнению заявителя, выводы, содержащиеся в судебных актах, не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

УФАС по Красноярскому краю просит судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" считает судебные акты законными, представлен отзыв.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" просит удовлетворить кассационную жалобу.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив правильность применения норм материального права и норм процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований к отмене судебных актов.

Как установлено материалами дела, между ГУП "Красноярская железная дорога МПС России" и АО "Красэнерго Теплоцентраль N 2" (в настоящее время ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)") 30.04.1998 заключен договор N 17 на эксплуатацию принадлежащего ОАО "Енисейская ТГК" подъездного пути, примыкающего к пути N 4 через стрелку N 134 станции Злобино Красноярской железной дороги. Согласно параграфу N 4 количество вагонов в каждой сдаваемой ветвладельцу передаче устанавливается не более 58 вагонов и по весу 4000 т брутто.

10.06.2003 сторонами по договору утвержден Единый технологический процесс (далее - ЕТП) работы подъездного пути ОАО "Красноярскэнерго" Красноярская ТЭЦ-2 и станции Злобино Красноярской железной дороги, соединяющий в единое целое технологию обработки вагонов на станции Злобино и подъездном пути и обеспечивающий единый ритм в перевозочном процессе Красноярской железной дороги и производственном процессе ТЭЦ-2.

С декабря 2004 года ОАО "РЖД" без внесения изменений в действующий договор N 17, ЕТП и без согласия ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" стало осуществлять подачу угольных маршрутов на подъездной путь ветвладельца в количестве 65 вагонов одним маршрутом по одному перевозочному документу двумя партиями с разным количеством вагонов в каждой партии. Неоднократные обращения ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" с требованием внесения изменений (корректировки) в ЕТП оставлены ОАО "РЖД" без рассмотрения.

Антимонопольный орган расценил отказ (уклонение) ОАО "РЖД" от корректировки (разработки) Единого технологического процесса работы подъездного пути как злоупотребление доминирующим положением при решении вопроса разработки и утверждения ЕТП.

В связи с обращением ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" решением от 23.06.2009 N 092-10-09 УФАС по Красноярскому краю признало ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Предписанием от 24.06.2009 N 092-10-09 антимонопольный орган обязал ОАО "РЖД" скорректировать Единый технологический процесс работы подъездного пути филиала ОАО "Красноярскэнерго" Красноярская ТЭЦ-2 и станции Злобино Красноярской железной дороги от 10.06.2003 в части порядка подачи и уборки на (с) путь необщего пользования отправительских маршрутов из 65 вагонов с учетом технологической возможности (вместимости) приемоотправочных (выставочных) путей необщего пользования NN 1, 3, 5 станции Углеразгрузочная.

ОАО "РЖД", считая, что решение от 23.06.2009 и предписание от 24.06.2009 по делу N 092-10-09 не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Постановлением суда кассационной инстанции от 7 июня 2010 года были отменены судебные акты двух инстанций об отказе в удовлетворении заявленных требований, так как суды исходили из того, что ОАО "РЖД" совершило вменяемое ему нарушение антимонопольного законодательства на рынке услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края в связи с несоответствием выводов судов обстоятельствам дела, суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо установить, являются ли пути, по которым подаются вагоны с углем от станции Злобино до подъездных путей ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", путями общего пользования либо путями необщего пользования.

В зависимости от установленного суду необходимо было проверить, доказало ли УФАС по Красноярскому краю, что ОАО "РЖД" совершило действия, квалифицированные как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, на котором оно в соответствии с приказом ФАС России N 121 от 14.06.2005 занимает долю более 65% (на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования) либо совершение этих действий на названных товарных рынках не доказано.

При новом рассмотрении дела суды выполнили указание суда кассационной инстанции и установили, что часть железного пути необщего пользования, по которому осуществляется подача-уборка вагонов, принадлежит ОАО "РЖД", при подаче вагонов со станции Злобино до подъездного пути, принадлежащего ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", используются пути необщего пользования.

В связи с изложенным суды пришли к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал, что злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в отказе (уклонении) от корректировки (разработки) ЕТП работы подъездного пути филиала ОАО "Красноярскэнерго" Красноярская ТЭЦ-2 и станции "Злобино" от 10.06.2003, осуществлено на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и (или) услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Выводы судов основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах и постановлены при правильном применении норм права.

Судебные акты следует оставить без изменения по следующим мотивам.

В предмет доказывания по делу суды правомерно включили вопросы о том, совершены ли рассматриваемые действия ОАО "РЖД" на товарном рынке, указанном в решении антимонопольного органа от 23.06.2009, либо совершение этих действий на названных товарных рынках не доказано.

Определение доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа, предусмотренных пунктом 10 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции", пунктом 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.2006 N 324.

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5).

Как усматривается из материалов дела, в оспариваемом решении антимонопольного органа идет речь об отказе ОАО "РЖД" от корректировки Единого технологического процесса работы подъездного пути филиала ОАО "Красноярскэнерго" Красноярская ТЭЦ-2 и станции "Злобино".

Согласно пункту 5.1 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования (утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 N 26) ЕТП разрабатываются для железнодорожных путей необщего пользования, обслуживаемых локомотивом владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Следовательно, правоотношения ОАО "РЖД" и ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" возникли в связи с использованием путей необщего пользования и оказанием услуг именно на путях необщего пользования.

В решении антимонопольного органа (страница 7 решения) содержится утверждение о том, что ОАО "РЖД" в соответствии с приказом ФАС России от 14.06.2005 N 121 включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% (с установлением доли более 65%) на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, однако решение не содержит вывода о совершении правонарушения именно на указанных товарных рынках.

Сам по себе факт включения общества в названный реестр, подтверждающий его доминирующее положение на приведенных товарных рынках, не означает, что отсутствуют иные товарные рынки.

Необходимость проведения в ходе рассмотрения заявления, с которым ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" обратилось в антимонопольный орган, анализа состояния конкуренции усматривалась, в частности, из обстоятельств, свидетельствующих об оказании заявителем по делу услуг на путях необщего пользования. Это обстоятельство не исключало, что с учетом особенностей данного вида услуг возможно наличие товарного рынка, связанного с самостоятельным обращением данной услуги и отличающегося от рынка услуг железнодорожных перевозок и использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Согласно статье 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Определение продуктовых границ товарного рынка производилось на день принятия оспариваемого решения с использованием такого основного метода как метод, основанный на сведениях, представляемых покупателями (покупателем) данного товара или на результатах выборочного опроса покупателей, в данном случае опрос покупателей не производился.

Косвенным признаком, свидетельствующим о возможности существования в данном случае товарного рынка, не совпадающего с указанным в решении антимонопольного органа, является факт урегулирования отношений ОАО "РЖД" и ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" договором на эксплуатацию подъездного пути. Судами было установлено, что при подаче вагонов со станции "Злобино" до подъездного пути ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" используются пути необщего пользования.

В связи с этим в судебных актах по делу содержится вывод о том, что действия, связанные непосредственно с организацией деятельности участников указанных выше правоотношений, в понятие "железнодорожная перевозка" не входят. Отношения по перевозке железнодорожным транспортом являются самостоятельным видом отношений и не должны подменять отношений по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования, поскольку оформляются самостоятельными договорами, которые имеют несовпадающий субъектный состав. Данный вывод суда соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.01.2007 N 10383\06.

Суды также при определении характера возникших правоотношений правильно применили статью 785 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", статью 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации".

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Антимонопольный орган не доказал, что вменяемое ОАО "РЖД" нарушение антимонопольного законодательства было совершено на рынках услуг железнодорожных перевозок и использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, так как в установленном антимонопольным законодательством порядке не провел анализ состояния конкуренции, который подтвердил бы позицию антимонопольного органа о действиях ОАО "РЖД" на тех товарных рынках, на которых он действительно занимает доминирующее положение.

Как указывает УФАС по Красноярскому краю, фактическая выдача груза перевозчиком обществу происходит после подачи вагонов перевозчиком на первый или третий выставочные пути станции Углеразгрузочная, перевозка заканчивается только после выдачи груза перевозчиком уполномоченному лицу, а подача и уборка вагонов является конечной операцией.

Заявитель кассационной жалобы также ссылается на приказ ФСТ России от 29.12.2004 N 435-п, согласно которому тарифы для ОАО "РЖД", в том числе и тарифы за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте, куда входит подача, уборка вагонов, устанавливаются ФСТ России как для перевозчика и владельца инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, осуществляющего свою деятельность на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

По мнению заявителя жалобы, принятые выводы о том, что нарушение произошло на рынке оказания услуг по подаче и уборке вагонов, либо на рынке по обслуживанию путей необщего пользования, противоречат названному приказу.

Доводы заявителя кассационной жалобы проверены, однако учтены быть не могут, как относящиеся к иной оценке вопроса о том, входит ли подача-уборка вагонов в перевозочный процесс.

По мнению суда кассационной инстанции, названная оценка могла быть осуществлена антимонопольным органом при определении продуктовых границ товарного рынка в рамках административной процедуры по определению признаков наличия доминирующего положения.

Согласно пункту 3.6.4 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией" определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В силу пункта 3.6.5 названного Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

В данном случае антимонопольный орган не исключил, что действия ОАО "РЖД" имели место на ином товарном рынке (в связи с иными продуктовыми границами, в рамках которых общество было включено в соответствующий Реестр), в связи с чем обязан был провести соответствующий анализ состояния конкуренции.

Кроме того, определение конкретных товарных рынков, на что ссылается заявитель кассационной жалобы, судом не осуществлялось, названный вывод в судебных актах отсутствует, так как не может быть постановлен судами по вопросу, относящемуся к полномочиям антимонопольного органа.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судом кассационной инстанции не установлено оснований для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 августа 2010 года по делу N А33-14209/2009, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2010 года по тому же делу основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 августа 2010 года по делу N А33-14209/2009, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2010 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.