Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 2 апреля 2008 г. N Ф09-1961/08-С1 Дело об отказе в признании недействительным предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства направлено на новое рассмотрение, поскольку, указав на правомерность выводов антимонопольного органа о несоответствии оспариваемого положения комитета нормам федерального законодательства в области электроэнергетики и ценообразования, суды не отметили наличия в решении антимонопольного органа выводов об ограничении оспариваемым положением самостоятельности хозяйствующих субъектов, создании им дискриминирующих или благоприятствующих условий деятельности отдельных субъектов (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 2 апреля 2008 г. N Ф09-1961/08-С1

ГАРАНТ:

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 августа 2008 г. N 8186/08 отказано в передаче настоящего постановления в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Государственного комитета Республики Башкортостан по тарифам (далее - комитет) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.09.2007 по делу N А07-3197/07 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2007 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

комитета - Дьячков В.Н. (доверенность от 28.03.2008 N 442-03), Лемешев А.А. (адвокат; доверенность от 28.03.2008 N 441-03);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган) - Борисов Н.Н. (доверенность от 09.01.2008 N 518);

открытого акционерного общества "Башкирэнерго" - Ефимов А.Ю. (адвокат; доверенность от 01.01.2008 N 119/11-8).

Представители иных лиц, участвующих в деле, извещенных судом надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

От общества с ограниченной ответственностью "Промышленная компания "Автоприбор" поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. Ходатайство удовлетворено судом в соответствии со ст. 156, ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Комитет обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительными (незаконными) решения антимонопольного органа от 20.12.2006 N 5/4039 и предписания от 20.12.2006 N 59-А-146/15-06 "О прекращении нарушений антимонопольного законодательства".

Третьи лица: открытое акционерное общество "Стерлитамакский нефтехимический завод", Федеральное государственное унитарное предприятие "Кумертауское авиационное производственное предприятие", общество с ограниченной ответственностью "Промышленная компания "Автоприбор", открытое акционерное общество "Красный пролетарий", открытое акционерное общество "Башкирэнерго", общество с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания Башкортостана", Прокурор Республики Башкортостан.

Решением суда от 24.09.2007 (резолютивная часть от 17.09.2007) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2007 решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, комитет просит указанные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неправильное применение судами положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции), постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, комитет указывает на превышение антимонопольным органом при вынесении оспариваемых решения и предписания предоставленных ему полномочий, на неправомерность вступления в дело Прокурора Республики Башкортостан.

В представленном в суд кассационной инстанции отзыве открытое акционерное общество "Башкирэнерго" поддерживает требования, заявленные комитетом в кассационной жалобе.

Как следует из материалов дела, 21.06.2006 комитет принял постановление N 26, которым утвердил и ввел в действие с 01.07.2006 Положение о порядке формирования и корректировки договорных величин электрической мощности в регулируемом секторе потребительского рынка электрической энергии и мощности в Республике Башкортостан (далее - Положение).

Антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела N А-146/15-06 о нарушениях антимонопольного законодательства вынесено решение от 20.12.2006 N 5/4039, согласно которому в действиях комитета имеются нарушения п. 3 ч. 1 ст. 15 Федерального закона о защите конкуренции, выразившиеся в ущемлении (ограничении) прав хозяйствующих субъектов (абонентов) при покупке (приобретении) электрической мощности у энергоснабжающей организации путем принятия (издания) постановления от 21.06.2006 об утверждении Положения с превышением полномочий, определенных ст. 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", ст. 4 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", п. 62 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - постановление Правительства), и другими нормативными актами.

На основании указанного решения антимонопольным органом было вынесено предписание от 20.12.2006 N 59-А-146/15-06 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, согласно которому комитету предписывалось путем принятия (издания) в срок до 27.12.2006 постановления об отмене Положения прекратить нарушение п. 3 ч. 1 ст. 15 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в ущемлении (ограничении) прав хозяйствующих субъектов (абонентов) при покупке (приобретении) электрической мощности у энергоснабжающей организации путем принятия (издания) Положения с превышением полномочий, определенных ст. 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", ст. 4 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", п. 62 постановления Правительства, и другими нормативными актами.

Считая решение антимонопольного органа от 20.12.2006 N 5/4039 и предписание от 20.12.2006 N 59-А-146/15-06 незаконными и нарушающими его права и охраняемые законом интересы, комитет обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из доказанности антимонопольным органом правомерности принятия оспариваемых решения и предписания в связи с наличием у него полномочий на выявление нарушений антимонопольного законодательства и принятие предусмотренных указанным законодательством мер к пресечению таких нарушений, в том числе путем выдачи органам исполнительной власти обязательных для исполнения предписаний по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также из соблюдения антимонопольным органом процессуальных норм при вынесении решения и предписания. При этом суды в ходе рассмотрения спора по существу указали на правильность выводов антимонопольного органа о нарушении комитетом норм действующего законодательства при принятии Положения.

Выводы судов о наличии у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и проведение по нему разбирательства мотивированы установленными по делу обстоятельствами с правильным применением норм материального права.

Как установлено судами, дело N А-146/15-06 от 04.12.2006 было возбуждено антимонопольным комитетом по заявлениям открытого акционерного общества "Стерлитамакский нефтехимический завод", общества с ограниченной ответственностью "Промышленная компания "Автоприбор", федерального государственного унитарного предприятия "КимАПП" и открытого акционерного общества "Красный пролетарий", которые посчитали невозможным для себя применение Положения. Заявители указали на противоречие Положения нормативным документам в сфере электроэнергетики и требованиям антимонопольного законодательства и нарушение его принятием их прав и охраняемых законом интересов

В соответствии со ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в редакции, действовавшей на дату принятия комитетом оспариваемого Положения; далее - Закон РСФСР о конкуренции) федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан (в том числе запрещаются действия и последствия актов, прямо перечисленные в ч. 1 указанной нормы права).

В соответствии со ст. 23 Федерального закона о защите конкуренции (действовавшего на момент возбуждения дела) возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства входит в круг полномочий, предоставленных законом антимонопольному органу. Функциями антимонопольного органа в силу ст. 22 Федерального закона о защите конкуренции является, в частности, обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства органами власти; выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Таким образом, в силу положений главы 9 Федерального закона о защите конкуренции антимонопольный орган, правомерно возбудивший дело по заявлениям вышеперечисленных хозяйствующих субъектов о признаках нарушения антимонопольного законодательства комитетом при принятии Положения, должен был в ходе рассмотрения определить отнесение выявленного нарушения законодательства к сфере регулирования антимонопольным законодательством. В силу ст. 48 Федерального закона о конкуренции при установлении отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией антимонопольного органа действиях (бездействии) дело, возбужденное антимонопольным органом, подлежит прекращению.

Судами правильно установлено и имеющимся в деле решением антимонопольного органа от 20.12.2006 N 5/4039 подтверждается, что комитету в вину вменяется принятие нормативного правового акта (Положения) с превышением полномочий. А именно, при отсутствии регулирования на федеральном уровне вопроса о порядке определения размера оплаты электроэнергии, потребленной сверх количества, установленного договором, и при отсутствии делегирования федеральным законодательством комитету полномочий на самостоятельное установление такого порядка, принятый комитетом спорный нормативный акт (Положение) дефектен по полномочиям принявшего его органа. Из установленного антимонопольным органом несоответствия п. 3.2 Положения действующему законодательству в области электроэнергетики судами также сделан вывод о нарушении комитетом установленного нормативными актами порядка ценообразования.

А именно, в п. 62 постановления Правительства на розничном рынке для определения размера оплаты электрической энергии, потребляемой сверх количества, установленного договором, а также для определения стоимости отклонений участников сектора свободной торговли, не являющихся участниками регулируемого сектора, применяются тарифы на электрическую энергию (мощность), поставленную энергоснабжающими организациями потребителям, утвержденные органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов. При этом применяются повышающие (понижающие) коэффициенты, рассчитанные в соответствии с методическими указаниями, утвержденными Федеральной службой по тарифам.

Однако на момент принятия комитетом Положения методические указания для расчета повышающих (понижающих) коэффициентов для определения размера оплаты электроэнергии, потребленной сверх количества, установленного договором, Федеральной службой по тарифам утверждены не были.

Пунктом 3.2 Положения установлено условие об ином порядке оплаты электрической мощности, потребленной с отклонениями от объемов, предусмотренных в договорах, чем это предусмотрено п. 62 постановления Правительства (в редакции от 29.05.2006, действовавшей на период вынесения оспариваемого Положения). А именно, п. 3.2 Положения предусмотрено, что при превышении потребителем договорной (заявленной) мощности на величину более 2,0% оплата величины электрической мощности, потребленной сверх договорных (заявленных) величин, производится по ценам балансирующего сегмента оптового рынка электроэнергии и мощности, устанавливаемой ежечасно ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" (информацию о которых можно получить в режиме реального времени на сайте ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС").

Таким образом, в Положении комитета, в отличие от п. 62 постановления Правительства, установлен порядок оплаты потребителем электрической мощности, потребленной сверх договорных (заявленных) величин, не по установленным тарифам, а по ценам балансирующего сегмента оптового рынка.

Указанные выводы явились основанием для принятия антимонопольным органом решения от 10.12.2006 N 5/4039 и для выдачи предписания от 20.12.2006 N 59-А-146/15-06 о прекращении нарушения положений антимонопольного законодательства, которое выразилось в ущемлении (ограничении) прав хозяйствующих субъектов (абонентов) при покупке (приобретении) электрической энергии у электроснабжающей организации путем принятия нормативного правового акта (Положения) с превышением полномочий, определенных федеральным законодательством. Предписанием установлен порядок устранения вменяемого комитету нарушения антимонопольного законодательства путем принятия нормативного акта об отмене спорного Положения.

Судами, между тем, не учтено, что в силу ст. 1.1 Закона РСФСР о конкуренции (в редакции, действовавшей до 26.10.2006) антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Закона РСФСР о конкуренции, федеральных законов, регулирующих отношения, предусмотренные ст. 2 Закона РСФСР о конкуренции . А именно, отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные наделенные функциями или правами указанных органов власти органы или организации, а также физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Конкуренцией же Закон РСФСР о конкуренции в ст. 4 определяет состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. При этом недобросовестная конкуренция - любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

Действующий в настоящее время Федеральный закон о защите конкуренции также распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (ст. 3).

Таким образом, при рассмотрении антимонопольным органом дел в отношении нарушений, о совершении которых ему сообщил хозяйствующий субъект, обратившись за защитой своих гражданских прав в указанный орган в соответствии с выбором, предоставленным ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит выяснению, находится ли такое нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В том случае, когда суд при рассмотрении по правилам гл. 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации конкретного дела по заявлению о признании недействительным решения и (или) предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства установит по имеющимся в деле доказательствам недоказанность названным государственным органом нарушений в сфере указанного законодательства, он в соответствии со ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит решение о признании таких ненормативных актов недействительными.

Обоснованно указав на правомерность выводов антимонопольного органа о несоответствии Положения нормам федерального законодательства в области электроэнергетики и ценообразования, в том числе по полномочиям принявшего органа, суды не отметили наличия в решении антимонопольного органа выводов об ограничении Положением самостоятельности хозяйствующих субъектов, создании им дискриминирующих или, напротив, благоприятствующих условий деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, а равно на возможность ограничения конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов в том смысле, который понятию "ущемление интересов" придается законодательством о конкуренции.

Вместе с тем, как уже было указано выше, в полномочия антимонопольного органа входит принятие решения о выдаче лицу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не при любом выявленном нарушении действующего законодательства, а исключительно в сфере, регулируемой антимонопольным законодательством.

Поскольку конкретное выявленное нарушение комитетом норм законодательства в области энергетики и ценообразования не подпадает под перечень нарушений, установленных Законом РСФСР о конкуренции (а равно установленных ст. 15 Федерального закона о конкуренции, примененной антимонопольным органом при квалификации нарушения), антимонопольный орган неправомерно не прекратил производство по делу, а превысил свои полномочия и принял неправомерное решение, которым признал совершение комитетом нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с изложенным у судов не имелось оснований для отказа в удовлетворении заявления комитета о признании оспариваемых ненормативных актов недействительными.

При этом ошибочными также являются выводы судов о том, что содержанием оспариваемого предписания не нарушаются права комитета в связи с тем, что в предписании содержится лишь предложение об отмене Положения.

В силу п. 3 ст. 12 Закона РСФСР о конкуренции и п. 3 ст. 23 Федерального закона о конкуренции предписания антимонопольного органа, выдаваемые органам исполнительной власти, носят обязательный характер. Такая обязательность усилена законодателем путем предоставления антимонопольным органам самых широких полномочий по государственному контролю и пресечению нарушений антимонопольного законодательства, в том числе путем установления значительных по размерам административных штрафов (ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Кроме того, при принятии оспариваемого предписания антимонопольный орган фактически принял на себя полномочия арбитражного суда, который в ходе рассмотрения дела по спору о признании недействующим нормативного акта государственного органа по правилам главы 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе признать его недействующим по заявлению хозяйствующего субъекта или прокурора.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба комитета подлежит удовлетворению. Судебные акты следует отменить как принятые с установлением по делу всех существенных обстоятельств, но неправильным применением норм материального права (п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). По делу следует принять новое решение об удовлетворении требований, заявленных комитетом.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить ошибочность доводов заявителя кассационной жалобы о незаконности допуска к участию в процессе прокурора. Такие доводы приведены без учета ч. 5 ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которой прокурор вправе вступить в дело, рассматриваемое арбитражным судом, на любой стадии арбитражного процесса с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле, в целях обеспечения законности.

В силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приняты судом кассационной инстанции также доводы комитета о неправильной оценке судами соотношения порядка установления оплаты потребителем электрической мощности, потребленной сверх договорных (заявленных) величин, установленного п. 62 постановления Правительства и п. 3.2 Положения.

В связи с вышеизложенным и руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.09.2007 по делу N А07-3197/07 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2007 по тому же делу отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение от 20.12.2006 N 5/4039 и предписание от 20.12.2006 N 59-А-146/15-06, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в пользу Государственного комитета Республики Башкортостан по тарифам государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1000 руб.