Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 сентября 2008 г. N Ф09-6350/08-С2 Требование о признании незаконным решения инспекции о доначислении налога на доходы физических лиц не удовлетворено, поскольку обществом не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие наличие деловой цели при заключении договоров на предоставление персонала (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 8 сентября 2008 г. N Ф09-6350/08-С2

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16 декабря 2008 г. N Ф09-9313/08-С2

См. также Решение Арбитражного суда Свердловской области от 9 сентября 2008 г. N А60-12316/2008-С10

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Евросеть Екатеринбург" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель, ООО "Евросеть Екатеринбург") на решение Арбитражного суда Свердловской области от 08.05.2008 по делу N А60-34647/07 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2008 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества -- Столяров К.А. (доверенность от 20.08.2008 N 12), Дунаев Б.М. (доверенность от 14.03.2008);

Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга (далее - инспекция, налоговый орган) - Чудинов А.В., (доверенность от 14.05.2008 N 03-08/28), Ахатова О.В. (доверенность от 04.09.2008 N 03-08/52), Тарасов Е.А. (доверенность от 17.01.2008 N 03-08/06), Радостева А.А. (доверенность от 17.01.2008 N 03-08/2007).

от третьего лица - Главного управления внутренних дел по Свердловской области - Перегудина M.EI. (доверенность от 07.05.2007 N 1-16), Говорин А.Н. (доверенность от 05.05.2008 N 1/41).

Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Свердловской области о признании частично недействительным решения инспекции от 20.12.2007 N 185-13, которым, в том числе, доначислен и предложен к уплате налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 30665343 руб., а в случае невозможности такого удержания в течении одного месяца письменно сообщить в налоговый орган о невозможности удержать налог, соответствующие пени в сумме 7428503 руб. 65 коп., штраф по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в размере 6133068 руб. 60 коп., штраф по ст. 123 Кодекса за несвоевременное перечисление налога в размере 730534 руб. 78 коп., пени за несвоевременное перечисление налога в сумме 60835 руб. 29 коп.; начислена недоимка по единому социальному налогу (далее - ЕСН) в сумме 17508264 руб. 67 коп., пени по ЕСН в сумме 2674969 руб. 07 коп., штраф в размере 7003305 руб. 87 коп.: недоимка по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 23588725 руб. (страховая часть), пени по страховой части взносов в сумме 3041839 руб. 17 коп., по накопительной части - 1216735 руб. 67 коп,, штраф по страховой части -9 435490 руб. 27 коп., по накопительной части - 3774196 руб. 11 коп.

Решением суда от 08.05.2008 заявленные требования удовлетворены в части начисления штрафа по ст. 123 Кодекса в сумме 730534 руб. 78 коп., пеней в сумме 60835 руб. 29 коп. за несвоевременное перечисление НДФЛ, а также штрафа по п. 2 ст. 27 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон) в сумме 13209686 руб. 38 коп. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2008 решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество просит указанные судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права.

Изучив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено материалами дела, по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 15.10.2007 N 185-13, которым установлено неперечисление ООО "Евросеть Екатеринбург" в бюджет НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 г. -2006 г., а также факты просрочки уплаты в бюджет НДФЛ.

На основании акта проверки, материалов проверки, письменных возражений налогоплательщика от 30.10.2007 и 06.12.2007 инспекцией вынесено решение от 20.12.2007 N 185-13, которым обществу, в том числе, доначислены и предложены к уплате вышеуказанные платежи.

Основанием для начисления недоимки по НДФЛ, ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование с дополнительно выплаченной заработной платы в виде страховых выплат работникам, явились выводы налогового органа о том, что налогоплательщик посредством заключения договоров на оказание услуг персонала, не имеющих реальной деловой цели, создал схему уклонения от уплаты указанных платежей, и получения необоснованной налоговой выгоды.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды указали на создание налогоплательщиком схемы, направленной на неправомерное уменьшение налогового бремени при уплате НДФЛ, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Налогоплательщик не согласен с данными выводами судов, считает, что сделки с группой компаний, предоставляющих персонал соответствуют законодательству, регулирующему гражданско-правовые отношения.

В соответствии с п. 1 ст. 24 Кодекса налоговыми агентами являются лица, на которых налоговым законодательством возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Согласно п. 4 ст. 226 Кодекса, налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

На основании п. 6 ст. 226 Кодекса налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В соответствии с п. 1 ст. 236 Кодекса объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно п. 1 ст. 237 Кодекса налоговая база по ЕСН определяется как сумма вышеуказанных выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

Пунктом 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" установлено, что объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование и базой для начисления страховых взносов являются объекты налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные гл. 24 Кодекса.

Подпунктом 1 п. 1 ст. 6 Закона предусмотрено, что организации, производящие выплаты физическим лицам, являются страхователями по обязательному пенсионному страхованию, которые в соответствии с п. 2 ст. 14 Закона обязаны своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и вести учет, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный бюджет.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для се получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом пунктом 1 названной статьи и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

На основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям, установленным ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами установлено, что в 2005 г. - 2006 г. заявителем ежемесячно заключались договоры об оказании услуг по предоставлению персонала с группой компаний "Коммерц" и "Менеджмент", а именно: с обществами с ограниченной ответственностью "АЕ-Коммерц", "БЕ-Коммерц", "ВЕ-Коммерц", "ГЕ-Коммерц", "ДЕ-Коммерц", "ЕЕ-Коммерц", "ЖЕ-Коммерц", "ЗЕ-Коммерц", "АЕ-Менеджмент", "БЕ-Менеджмент".

Согласно указанным договорам исполнитель принял на себя обязанность оказать обществу услуги по предоставлению единой высокопрофессиональной группы специалистов для выполнения ими трудовых функций в интересах заказчика.

В силу п. 2.2-2.4.2 договоров исполнитель обеспечивает подбор сотрудников, которые являются штатными работниками исполнителя. Исполнитель вправе обеспечивать привлечение лиц, желающих трудоустроиться, путем подачи объявлений в средства массовой информации иными доступными способами. При этом исполнитель может использовать символику и название торговой марки заказчика, указывать в качестве контактов не только собственные телефоны, но и телефоны, электронную почту заказчика, а также адрес сайта заказчика в сети Интернет.

Согласно договорам стоимость услуг состоит из стоимости отработанного времени предоставленных сотрудников, включающей в себя вознаграждение исполнителя. По согласованию с заказчиком стоимость услуг может быть увеличена на сумму отдельных расходов исполнителя по подбору сотрудников и других расходов, связанных с исполнением договора.

Стоимость услуг по предоставлению работников, расчет трудозатрат, прием-передача оказанных услуг по предоставлению персонала определялись в приложениях к договорам N 1, 2, 3.

Оплата услуг групп компаний "Коммерц" и "Менеджмент" осуществлялась путем перечисления денежных средств заявителем на расчетные счета указанных компаний в Уральском банке Сбербанка Российской Федерации, за счет которых перечисленными контрагентами производилась выплата заработной платы персоналу, составляющей согласно расчетным ведомостям в среднем от 1800 до 3500 рублей. С указанных сумм производилась уплата обязательных платежей, что подтверждается имеющимися в материалах дела расчетными ведомостями, выписками из лицевых карточек, расчетами авансовых платежей, выписками из лицевых банковских счетов указанных компаний.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, другая часть денежных средств во исполнение заключенных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала направлялась заявителем на банковские счета группы компаний "Коммерц" и "Менеджмент", открытые в Тверском отделении N 7982 г. Москвы Сбербанка Российской Федерации.

При этом согласно расшифровкам платежей, отправителем которых являлся заявитель, а получателем - указанные компании, часть денежных средств указывалась в качестве оплаты труда как страховая часть.

Поступившие на счета, открытые в Тверском отделении N 7982 г. Москвы Сбербанка Российской Федерации, денежные средства направлялись по агентским договорам в общества с ограниченной ответственностью "Сфера-групп", "Коммуникатив-Мобил", "Мерком", и "Ролитекс" - по договорам оказания консалтинговых услуг.

Указанные юридические лица в свою очередь направляли основную часть данных денежных средств по договорам оказания услуг в адрес обществ с ограниченной ответственностью "Форсаж", "Медиас", "Престиж", "Бикар", "Скания", "Вернисаж". От данных организаций денежные средства поступили в адрес общества с ограниченной ответственностью "Вавилон-93" (общество с ограниченной ответственностью СК "Интеллект-Гарант"), которые, в свою очередь, перечислялись на лицевые (зарплатные) счета сотрудников групп компаний "Коммерц" и "Менеджмент" в качестве страховых выплат. При этом указанные выплаты носили регулярный ежемесячный характер.

Какие-либо обязательные платежи с указанных сумм в бюджет не производились.

Исходя из содержания агентских договоров и договоров оказания услуг общества с ограниченной ответственностью "Сфера-групп" и "Коммуникатив Мобил" осуществляли поиск и подбор контрагентов для группы компаний "Коммерц" и "Менеджмент" с целью заключения договоров на оказание услуг в сфере управленческого аудита, подбора персонала, его тестирование и обучение, а также правового и финансового консалтинга: общества с ограниченной ответственностью "Ролитекс" и "Мерком" предоставляли группе компаний "Коммерц" и "Менеджмент" технологии оказания услуг аутстаффинга в сфере управленческого аудита, подбора персонала, его тестирование и обучение, а также юридического сопровождения сделки.

Однако, согласно выпискам банка поступившие к указанным организациям денежные средства от группы компаний "Коммерц" и "Менеджмент" фактически перечислялись по договорам аналогичного содержания в адрес обществ с ограниченной ответственностью "Форсаж", "Медиас", "Престиж", "Бикар", "Скания", "Вернисаж". При этом каких-либо расходов, связанных с приобретением имущества и оплатой труда, данными компаниями не производилось.

Согласно объяснениям лиц, зарегистрированных в качестве руководителей обществ с ограниченной ответственностью "Ролитекс", "Скания", "Форсаж", "Мерком", "Престиж" к деятельности указанных организаций они отношения не имеют, ни с кем из сотрудников группы предприятий "Коммерц" и "Менеджмент" не знакомы.

Как следует из объяснениям Тихонова М.А., Колтышевой Ю.Ю., Тороповой Е.А., Пучиновой Л.В., являющихся директорами группы компаний "Коммерц" и "Менеджмент" (в должностные обязанности которых входило осуществление бухгалтерской, налоговой отчетности, оформление платежей и контроль за выдачей заработной платы) работы, связанные с подбором персонала для последующего трудоустройства в ООО "Евросеть Екатеринбург", данные лица не производили, соответствующими знаниями в данной области не обладают.

Из представленных в судебное заседание налоговым органом объяснений работников, с которыми группой компаний "Коммерц" и "Менеджмент" были заключены трудовые договоры, следует, что физические лица, желающие устроиться в ООО "Евросеть Екатеринбург", проходили собеседование в офисе компании по адресу: г. Екатеринбург, ул. С. Дерябиной, д. 24. После прохождения собеседования и тестирования сотруднику предлагалось подписать пакет документов, состоящий из двух частей: основная часть и страховой пакет. В основной пакет входил трудовой договор с одним из юридических лиц, составляющих группы компаний "Коммерц" и "Менеджмент, инструктаж по технике безопасности, заявление о приеме на работу, заявление на выплату заработной платы, личная карточка, приказ о приеме на работу, заявление о предоставлении налогового вычета, договор о материальной ответственности, обязательство о неразглашении коммерческой тайны. Заработная плата в соответствии с трудовым договором сотрудника составляла в среднем ежемесячно 1800 рублей.

Во второй пакет документов включались: договор добровольного страхования со страховой компанией обществом с ограниченной ответственностью "СК Интеллект-Гарант", соглашение о расторжении договора без указания даты, договор займа на сумму 1000000 руб. с кредитным потребительским кооперативом граждан "Система социальных программ "Наследие", заявление о вступлении в члены данного кооператива, заявление об исключении из членов данного кооператива без даты, доверенность на имя кооператива на подписание от имени работника любых договоров страхования жизни со страховой компанией "Интеллект-Гарант" г. Москва, доверенность на имя кооператива на подписание от имени работника договоров займа, заявление о переводе суммы займа на счет общества с ограниченной ответственностью "СК Интеллект-Гарант".

Вторые экземпляры подписанных документов сотрудникам не выдавались, цель подписания страхового пакета не разъяснялась. Принимаемым сотрудникам указывалось, что в случае неподписания второго пакета документов их заработная плата будет составлять 1800 руб.

Заработная плата сотрудников, работающих в ООО "Евросеть Екатеринбург" по договорам о предоставлении персонала, перечислялась на лицевые (зарплатные) счета. В качестве заработной платы перечислялось 1800 рублей, а также денежные средства в качестве страховых выплат по второму пакету документов.

Данные обстоятельства, кроме того, подтверждаются имеющимися в материалах дела выписками из лицевых счетов сотрудников, актом взаимозачета от 31.01.2006, актом возврата займа от 01.07.2005, договором займа от 12.01.2005, а также изъятыми в ходе обследования помещений, расположенных по адресу: г. Екатеринбург, ул. С. Дерябиной, д. 24 заявлениями о приеме и исключении из кооператива, доверенностями на заключение договора страхования и займа с обществом с ограниченной ответственностью "СК Интеллект-Гарант", договорами займа работников с кооперативом, заявлениями на направление сумм займа на счет общества с ограниченной ответственностью "СК Интеллект-Гарант", актами взаимного выполнения обязательств между работником и кооперативом и между кооперативом и страховой компанией.

При этом согласно имеющимся в деле расшифровкам платежей к платежным поручениям на оплату услуг в адрес групп компаний "Коммерц" и "Менеджмент" источником выплаты страховой части оплаты труда работникам по договорам являлось ООО "Евросеть Екатеринбург".

Кроме того, как следует из имеющихся в материалах дела протоколов обследования сотрудниками УНП ГУВД по Свердловской области помещений ООО "Евросеть-Екатеринбург" в офисах организации были изъяты печати обществ с ограниченной ответственностью "ГЕ-Коммерц", "АЕ-Коммерц", "БЕ-Коммерц", "АЕ-Менеджмеыт", "ЕЕ-Коммерц", "ВЕ-Коммерц", "ЖЕ-Коммерц", "БЕ-Менеджмент", "ДЕ-Коммерц", "ЗЕ-Коммерц", а также факсимиле подписей, пустые листы с печатями Кредитного потребительского кооператива граждан "Система социальных программ "Наследие".

Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, заявителем не представлено и в материалах дела не имеется.

Проанализировав по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле материалы, исходя из фактических обстоятельств дела, суды пришли к выводу о том, что фактически каких-либо отношений в рамках заключенных договоров о предоставлении персонала у заявителя с группами компаний "Коммерц" и "Менеджмент" не возникло. Заключение ООО "Евросеть Екатеринбург" договоров с группой компаний "Коммерц" и "Менеджмент", а равно трудоустройство физических лиц в группу компаний "Коммерц" и "Менеджмент" носило формальный характер, подбором персонала указанные компании фактически не занимались, а сотрудники, принятые на работу в группу компаний "Коммерц" и "Менеджмент", считали себя сотрудниками и фактически являлись сотрудниками ООО "Евросеть Екатеринбург", страховые выплаты работникам, получаемые ими на лицевые (зарплатные) счета через организации, с которыми фактически не имелось каких-либо подтвержденных хозяйственных отношений, и носящие регулярный ежемесячный характер, фактически являлись заработной платой, источником которой согласно расшифровкам к платежным поручениям выступало ООО "Евросеть Екатеринбург".

Поскольку фактически каких-либо отношений в рамках заключенных договоров о предоставлении персонала не возникло, вывод судов о том, что деятельность заявителя-заказчика и обществ-исполнителей направлена на неправомерное уменьшение налогового бремени общества путем использования противозаконной схемы получения налоговых преимуществ (налоговой выгоды) является обоснованным.

Доводы налогоплательщика о том, что его отношения с группами компаний "Коммерц" и "Менеджмент" полностью соответствуют законодательству, происходили в рамках гражданско-правовых договоров, не признанных недействительными, и о том, что данные договоры были заключены в целях оптимизации производственного процесса, динамичного развития компании, ее конкурентоспособности, в том числе с целью оптимизации налогообложения, ранее приводились им в ходе судебных разбирательств в первой и апелляционной инстанциях и обоснованно отклонены судами. Основания для переоценки доказательств, подтверждающих вышеуказанные обстоятельства, у суда кассационной инстанции отсутствуют в силу ст. 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Наличие разумных экономических или иных причин (деловой цели) должно быть подтверждено фактами (доказательствами), свидетельствующими о намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обществом не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие наличие какой-либо деловой цели при заключении договоров на предоставление персонала (повышение эффективности деятельности, оптимизация кадровой политики и т.п.). Целью общества являлось получение налоговой выгоды, каких-либо доказательств получения иной экономической выгоды заявителем не представлено.

При этом применение данной схемы получения налоговой выгоды для организации - налогоплательщика приводит, в частности, к непоступлению в бюджет единого социального налога, который предназначен для мобилизации средств для реализации прав граждан на государственное пенсионное и социальное обеспечение (страхование) и медицинскую помощь.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

При разрешении спора по существу судами установлено и материалами дела подтверждается, что примененный обществом механизм гражданско-правовых отношений создает лишь видимость приобретения услуг по представлению персонала. Указанные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестном характере действий налогоплательщика, создании обществом искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на необоснованное получение налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по НДФЛ, ЕСН и страховым взносам на пенсионное страхование, что в силу ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации расценивается как злоупотребление правом и исключает судебную защиту.

При таких обстоятельствах, полученная заявителем налоговая выгода правильно не признана судами обоснованной.

Кроме того, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое установлена п. 3 ст. 122 Кодекса.

Согласно п. 1, 3 ст. 122 Кодекса взыскание штрафа производится за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), а указанные деяния, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога.

При этом в соответствии со ст. 106, 108, 109 Кодекса вина налогоплательщика в совершении налогового правонарушения является необходимым условием для привлечения к налоговой ответственности. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что действия заявителя, осуществляемые в рамках договоров на оказание услуг, имели цель умышленного занижения налогооблагаемой базы по ЕСН.

С учетом изложенного отказ судов в признании недействительным решения инспекции в этой части правомерен.

Доводы налогоплательщика о возложении на него обязанности уплаты в бюджет НДФЛ с дополнительно выплаченной заработной платы работников основаны на ошибочном толковании оспариваемого ненормативного правового акта налогового органа.

Согласно п. 4 решения инспекции налогоплательщику предложено удержать и перечислить в бюджет не удержанный НДФЛ в сумме 30665343 руб., а при невозможности удержать налог на общество, как на налогового агента, возложена обязанность письменно уведомить об этом налоговый орган в течении 1 месяца.

В силу ч. 1 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно п. 4 ст. 11 Закона Российской Федерации "О милиции" и ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

Таким образом, сведения, полученные при проведении мероприятий в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и Законом Российской Федерации "О милиции" при рассмотрении дела арбитражным судом были оценены наряду с другими, не противоречащими им, доказательствами в соответствии со ст. 71 Кодекса. Доводы налогоплательщика об обратном основаны на неверном толковании положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем судом кассационной инстанции отклоняются.

Иные содержащиеся в кассационной жалобе доводы налогоплательщика ранее приводились в ходе судебных разбирательств в первой и апелляционной инстанциях и обоснованно отклонены судами. Основания для переоценки доказательств, подтверждающих вышеуказанные обстоятельства, у суда кассационной инстанции отсутствуют в силу ст. 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 08.05.2008 по делу N А60-34647/07 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2008 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Евросеть Екатеринбург" - без удовлетворения.