Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16 октября 2008 г. N Ф09-7499/08-С3 Суд признал недействительным предписание инспекции о прекращении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", поскольку налоговым органом нарушен порядок проведения осмотра помещения и его результаты не могут служить надлежащим доказательством по делу (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 16 октября 2008 г. N Ф09-7499/08-С3

Дело N А07-4940/08

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы (далее - инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2008 по делу N А07-4940/08 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альянс" (далее - общество, налогоплательщик) о признании недействительным ненормативного акта инспекции.

В судебном заседании принял участие представитель инспекции - Захаров А.А. (доверенность от 09.01.2008 N 004-13/79/7).

Представители общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным предписания инспекции от 13.03.2008 о прекращении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет".

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2008 заявленные требования удовлетворены.

В порядке апелляционного производства решение суда не обжаловалось.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит указанный судебный акт отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом ст. 98 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и неприменение ст. 150 Кодекса. При этом инспекция считает, что оспариваемое предписание не нарушает прав и законных интересов общества и, следовательно, производство по делу подлежит прекращению. Инспекция также не согласна с выводом суда о несоответствии проведенного осмотра помещения общества требованиям законодательства в связи с тем, что понятые, привлеченные при проведении осмотра, являются лицами, заинтересованными в исходе дела.

Отзыва на кассационную жалобу обществом не представлено.

Как следует из материалов дела, в ходе осмотра (обследования) помещения Интернет-кафе общества инспекцией установлено наличие доступа пользователями в систему "Booking System", обеспечивающей ввод (вывод) денежных средств в электронную систему. По результатам осмотра инспекцией составлен протокол от 13.03.2008 и вынесено предписание о прекращении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет" от 13.03.2008.

Считая указанный акт инспекции незаконным, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что налоговым органом нарушен порядок проведения осмотра помещения и его результаты не могут служить надлежащим доказательством по делу.

Вывод суда является правильным, соответствует законодательству и обстоятельствам дела.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

Таким образом, деятельность, связанная с организацией и проведением азартных игр в Интернет-кафе подлежит прекращению.

В соответствии со ст. 92 Кодекса должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых и по его результатам составляется протокол.

В силу ст. 98 Кодекса при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных названным Кодексом, вызываются понятые. Понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

Поскольку в качестве понятых участвовали охранник и администратор Интернет-кафе, суд обоснованно признал их заинтересованными в исходе дела физическими лицами, а протокол осмотра помещения от 13.03.2008 ненадлежащим доказательством по делу в силу п. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как доказательства, полученного с нарушением федерального закона.

Довод инспекции о том, что оспариваемое предписание не является ненормативным актом, подлежащим признанию судом недействительным, правомерно отклонен судом, так как данный документ подписан руководителем налогового органа и содержит властно-распорядительное указание о прекращении определенного вида деятельности, обязательное для исполнения обществом.

При таких обстоятельствах указанное предписание в силу ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию недействительным в случае его несоответствии закону или иному нормативному правовому акту и нарушении прав и законных интересов граждан и организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2008 по делу N А07-4940/08 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы в доход федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины по кассационной жалобе.