Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 5 августа 2009 г. N Ф09-5471/09-С2 Обществу неправомерно отказано в возмещении из бюджета НДС, поскольку материалами дела подтверждено, что заказчик в счете-фактуре предъявил обществу к оплате фактические потери электроэнергии на спорную сумму, в том числе НДС, приобретение количества электроэнергии связано с осуществлением обществом операций, облагаемых НДС, принято к учету, соответствующая сумма НДС к уплате в бюджет отражена заказчиком в книге продаж и исчислена в установленном обязательном для него порядке (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 5 августа 2009 г. N Ф09-5471/09-С2

Дело N А47-6211/2008

ГАРАНТ:

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 сентября 2009 г. N 12035/09 отказано в передаче настоящего постановления в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Юртаевой Т.В., судей Меньшиковой Н.Л, Кангина А.В.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2009 по делу N А47-6211/2008 Арбитражного суда Оренбургской области.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

инспекции - Иванова Т.М. (доверенность от 13.01.2009 N 05/11), Шанава А.В. (доверенность от 14.04.2009 N 05/40), Кирпичева Е.В. (доверенность от 15.01.2009 N 05/17);

открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" в лице филиала "Оренбургэнерго" (далее -налогоплательщик, общество, исполнитель) - Гейнц А.В. (доверенность от 10.03.2009 N Д/09-131), Садчикова Е.А. (доверенность от 17.03.2009 N Д/09-178).

Представители Межрайонной инспекции N 8 по Саратовской обл., участвующей в деле в качестве второго ответчика, Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов и открытого акционерного общества "Оренбургэнергосбыт", участвующих в деле в качестве третьих лиц, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 09.06.2008 N 12-34/95, вынесенного по результатам камеральной проверки уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за декабрь 2007 г., которым отказано в привлечении его к налоговой ответственности (п. 1) и предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 22 610 466 руб. (п. 2) в связи с непринятием этой суммы к вычету.

Решением суда от 03.03.2009 (судья Шабанова Т.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2009 (судьи Кузнецов Ю.А., Иванова Н.А., Малышев М.Б.) решение изменено, признан недействительным п. 2 решения инспекции, по п. 1- в удовлетворении заявленных требований отказано.

Инспекция не согласна с постановлением суда апелляционной инстанции, в жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, просит его отменить, решение суда оставить в силе, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие его выводов обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, между налогоплательщиком (исполнитель) и открытым акционерным обществом "Оренбургэнергосбыт" (далее - заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 (т. 1, л.д. 77-100).

По условиям договора исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии через электрические сети, принадлежащие ему (п. 2.1). Заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь, а исполнитель оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора (п. 2.2).

Стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, исполнитель оплачивает с учетом установленных тарифов (п. 5.3).

В приложении N 9 к договору (т. 1, л.д. 72 - 76) сторонами согласован регламент расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях.

Тарифы на электроэнергию определены департаментом Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов (далее - департамент).

Решение департамента от 27.12.2006 N 34 и приложение N 9 к договору предусматривают тарифы на электроэнергию, а также порядок оплаты потерь электроэнергии в сетях, в том числе и для ситуации, при которой уровень фактических потерь оказался менее нормативного, как это произошло в рассматриваемом споре по периоду декабря 2007 г.

Согласно указанных актов в случае снижения фактических потерь над размером, учтенным при формировании тарифов исполнитель возвращает заказчику величину перекрестного субсидирования, учтенного в сетевом тарифе, которая определяется путем умножения ставки возврата перекрестного субсидирования (2429,73 руб.МВтч) на разницу между нормативным и фактическим объемом потерь.

В декабре 2007 г. плановый объем потерь утвержден в размере 202 242 тыс. кВтч., а фактически он составил 150 543 тыс. кВтч. Снижение потерь составляет 51 699 тыс. кВтч.

Применяя условия договора и решение департамента, предусматривающие порядок расчета потерь в случае, когда они не превышают плановый размер, заказчик предъявил к оплате исполнителю 150 543 тыс. кВтч. на сумму 689 299 439 руб. 13 коп., в том числе НДС - 105 147 372 руб. 06 коп., которую последний отнес к вычету в рассматриваемом периоде.

По итогам проверки налоговый орган отказал в принятии к вычету 22 610 466 руб. НДС, являющихся частью суммы перекрестного финансирования, составляющей 148 224 165 руб. 82 коп. и содержащейся в общей стоимости потерь - 689 299 439 руб. 13 коп., определенной путем умножения ставки 2429, 73 руб. МВтч на величину снижения потерь - 51 699 тыс. кВтч., по мотиву отсутствия факта реализации электроэнергии в объеме, равном величине снижения потерь (51 699 тыс. кВтч.). По мнению налогового органа, общество купило разницу между плановыми и фактическими потерями электроэнергии, которая не имеет материального выражения, не принята к учету, необоснованно включена в счет-фактуру, что исключает и возможность отнесения к вычету соответствующей суммы НДС.

Суд первой инстанции согласился с позицией инспекции.

Суд апелляционной инстанции указанный подход к разрешению вопроса посчитал неверным, отметив, что в данном случае неправомерно говорить о реализации величины снижения потерь, поскольку речь идет об определении стоимости фактических потерь (150 543 тыс. кВтч.) в повышенном размере с применением установленной формулы расчета, содержащей величину снижения потерь. Поскольку применение указанной формулы в силу решения департамента и договора обязательно для налогоплательщика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности действий налогоплательщика.

Вывод суда апелляционной инстанции соответствует действующему законодательству и обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 1 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п. ), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Согласно ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу ст. 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", ст. 23, 24 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", постановления Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" тарифы на электрическую энергию подлежат государственному регулированию, которое осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в пределах полномочий, отнесенных к их компетенции.

При установлении тарифов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации должен руководствоваться постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, утвердившим Правила государственного регулирования и применения тарифов (далее -Правила).

Как видно из материалов дела (т. 1, л.д. 136-141) и установлено судом апелляционной инстанции Указом Губернатора Оренбургской области от 16.12.2005 N 141 - УК утверждено положение о департаменте Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов. Примененный налогоплательщиком порядок определения стоимости потерь электроэнергии в случае, когда фактические потери меньше нормативного уровня, установлен данным органом, что отражено в протоколе заседания коллегии от 27.12.2006 N 34 (т.2, л.д. 88). Согласно п. 21 Правил протокол является неотъемлемой частью решения об установлении тарифов.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг) после принятия на их учет.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что заказчик в счете-фактуре от 31.12.2007 N 90063544 предъявил обществу к оплате 150 543 290 кВтч фактических потерь электроэнергии на сумму 689 299 439 руб. 13 коп., в том числе 105 147 372 руб. 06 коп. НДС. Приобретение этого количества электроэнергии связано с осуществлением им операций, облагаемых НДС, принято к учету, соответствующая сумма НДС к уплате в бюджет отражена заказчиком в книге продаж и исчислена в установленном обязательном для него порядке.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии у налогового органа оснований к отказу обществу в вычете и возмещении части предъявленного налога является полностью обоснованным.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2009 по делу N А47-6211/2008 Арбитражного суда Оренбургской области оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области - без удовлетворения.