Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30 ноября 2009 г. N Ф09-9409/09-С1 Суд пришел к обоснованному выводу о соблюдении заказчиками законодательства о конкуренции при установлении условий аукциона в документации, поскольку заказчиками в документации об аукционе определены конкретный состав лекарственного препарата и форма его выпуска, кроме того, в документации указано, что участники размещения заказа вправе предложить к поставке эквиваленты изделия, но при условии, что эти замены по существу равноценны или превосходят по качеству изделия, указанные в документации об аукционе (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 30 ноября 2009 г. N Ф09-9409/09-С1

Дело N А76-4634/2009-63-91

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Слюняевой Л.В., судей Лукьянова В.А., Ященок Т.П.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2009 по делу N А76-4634/2009-63-91 Арбитражного суда Челябинской области.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Иванова Т.В. (доверенность от 13.01.2009 N 9);

Министерства здравоохранения Челябинской области (далее - министерство, заказчик) - Целищева Э.А. (доверенность от 19.01.2009);

государственного учреждения здравоохранения "Челябинский областной клинический противотуберкулезный диспансер" (далее - учреждение, заказчик) - Лехляйдер М.В., главный врач, (приказ от 20.10.2005 N 196).

Представители иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Министерство и учреждение обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке, определенном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании незаконными решения управления от 19.12.2008 (исх.N 0056/0-9 от 12.01.2009) и предписания от 19.12.2008 (исх.N 0067/0-9 от 12.01.2009). Дело рассмотрено при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытого акционерного общества "Аптека-Холдинг" (далее - ЗАО "Аптека-Холдинг"), областного государственного унитарного предприятия "Областной аптечный склад" (далее - ОГУП "Областной аптечный склад"), Главного управления материальных ресурсов Челябинской области.

Решением суда первой инстанции от 29.05.2009 (судья Михайлова Е.А.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2009 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Тимохин О.Б.) решение суда изменено, требования заявителей частично удовлетворены. Признаны недействительными как несоотвествующие требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон N 94-ФЗ) и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) вынесенные управлением в отношении министерства, учреждения и Главного управления материальных ресурсов Челябинской области предписание от 19.12.2008, а также п. 1 резолютивной части решения от 19.12.2008 по делу N 9-а/08 о нарушении антимонопольного законодательства. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит постановление апелляционного суда отменить в части удовлетворения заявленных министерством и учреждением требований, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, а также на несоответствие выводов апелляционного суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что, определяя потребности в конкретных лекарственных средствах, заказчики ограничивают круг потенциальных участников и доступ к торгам, то есть конкуренцию и создают конкретному участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественные условия; установление в документации об аукционе уникального состава препарата с содержанием дозировки каждого компонента, объема флакона указывает на конкретного производителя и не позволяет принять участие в аукционе участникам размещения заказа, предлагающим к поставке препараты для парентерального питания, выпускаемые иными производителями. По мнению управления, заказчики неправомерно указали в документации об аукционе право участников предложить к поставке эквиваленты товаров, которые по существу превосходят по качеству (техническим характеристикам) препараты, определенные в документации об аукционе, поскольку в документации об аукционе отсутствуют сведения о параметрах превосходства препаратов (с учетом потребностей заказчиков), соответственно, указанный порядок определения эквивалентности противоречит ч. 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ и не позволяет обеспечить прозрачность процедуры проведения аукциона. В жалобе антимонопольный орган также указывает на законность вынесенного им предписания от 19.12.2008, целью которого является обеспечение участников размещения заказа (при проведении аукционов) информацией о возможности предложить к поставке взаимозаменяемые препараты для парентерального питания, выпускаемые различными производителями, и имеющие различный уникальный состав. Антимонопольный орган отмечает, что предписание от 19.12.2008 является мерой реагирования контрольного органа на нарушения действующего законодательства, допущенные при организации и проведении аукциона; выдано данное предписание во избежание в будущем нарушений, аналогичных уже допущенным; предписанием установлены конкретные действия, которые необходимо совершить министерству и учреждению в целях прекращения нарушений антимонопольного законодательства, допущенных при проведении аукциона, и обеспечения конкуренции при проведении аукционов на право заключения государственного контракта на поставку препаратов для парентерального питания.

Как следует из материалов дела, Главное управление материальных ресурсов Челябинской области (уполномоченный орган) в официальном печатном издании Правительства Челябинской области объявило о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку препаратов для парентерального питания для министерства и учреждения.

На участие в аукционе были поданы две заявки (от ЗАО "Аптека-Холдинг" и от ОГУП "Областной аптечный склад").

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе по отбору поставщиков препаратов для парентерального питания от 14.08.2008 N 529-А/Р ЗАО "Аптека-Холдинг" и ОГУП "Областной аптечный склад" были допущены к участию в аукционе и признаны участниками аукциона.

По результатам оценки и сопоставления заявок победителем аукциона признано ОГУП "Областной аптечный склад" (протокол от 19.08.2008 N 529-А/А). С указанным предприятием 01.09.2008 подписан государственный контракт N 219 на поставку товаров для областных государственных нужд.

В адрес антимонопольного органа 29.08.2008 поступила жалоба ЗАО "Аптека-Холдинг" на действия аукционной комиссии открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку препаратов для парентерального питания, от которой заявитель 04.09.2008 отказался.

По результатам поступившей информации и проведенной внеплановой проверки открытого аукциона, проводимого Главным управлением материальных ресурсов Челябинской области по заявке министерства и учреждения, управлением составлен акт проверки от 19.09.2008 N 25/08 и возбуждено дело N 9-а/08 о нарушении антимонопольного законодательства.

Рассмотрев материалы дела N 9-а/08, антимонопольным органом вынесено решение от 19.12.2008 (исх.N 0056/0-9 от 12.01.2009), согласно которому в действиях учреждения, министерства, Главного управления материальных ресурсов Челябинской области признаны нарушения требований ч. 1, 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в совершении действий, направленных на ограничение конкуренции при проведении аукциона, в том числе путем создания преимущественных условий для участия в торгах для отдельных хозяйствующих субъектов, и ограничения доступа к участию в торгах (п. 1 резолютивной части решения); в действиях Главного управления материальных ресурсов Челябинской области, в лице аукционной комиссии, признано нарушение п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании преимущественных условий участия в аукционе ОГУП "Областной аптечный склад" (п. 2 резолютивной части решения). Пунктом 3 резолютивной части решения предписано выдать учреждению, министерству, Главному управлению материальных ресурсов Челябинской области предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

На основании решения от 19.12.2008 по делу N 9-а/08 о нарушении антимонопольного законодательства управлением выдано предписание от 19.12.2008, которым учреждению, министерству, Главному управлению материальных ресурсов Челябинской области при проведении аукциона на право заключения государственного контракта на поставку препаратов для парентерального питания предписано не допускать включение в документацию об аукционе требований к товару, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно: в документации об аукционе не допускать указания на уникальный состав препарата или его часть и указания на точный объем флакона.

Полагая, что вышеназванные решение и предписание управления являются незаконными, министерство и учреждение обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, сделав выводы о соответствии законодательству оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа и отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Изменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд частично удовлетворил заявленные министерством и учреждением требования, признав недействительными предписание от 19.12.2008, а также п. 1 резолютивной части решения от 19.12.2008 по делу N 9-а/08 о нарушении антимонопольного законодательства, указав на их несоответствие требованиям Закона N 94-ФЗ и Закона N 135-ФЗ.

Антимонопольный орган в кассационной жалобе оспаривает постановление апелляционного суда в части удовлетворения заявленных министерством и учреждением требований.

Проверив законность судебного акта в обжалуемой части, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены по следующим основаниям.

Частью 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с ч. 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с ч. 2 настоящей статьи.

Из анализа приведенных норм следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке.

Как установлено апелляционным судом, в данном случае заказчиками в документации об аукционе определены конкретный состав лекарственного препарата (дозировка каждого компонента) и форма его выпуска (с указанием объема флакона), что соответствует требованиям ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ. При этом в соответствии с ч. 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ в аукционной документации заказчиками указано, что участники размещения заказа вправе предложить к поставке эквиваленты изделия, но при условии, что эти замены по существу равноценны или превосходят по качеству (техническим характеристикам) изделия, указанные в документации об аукционе.

Таким образом, вывод апелляционного суда о соблюдении заказчиками при установлении условий аукциона в документации требований ч. 2, 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ является правильным.

Из содержания п. 1 резолютивной части оспариваемого решения управления следует, что учреждению, министерству, Главному управлению материальных ресурсов Челябинской области вменяется в вину нарушение требований ч. 1, 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении действий, направленных на ограничение конкуренции при проведении аукциона, в том числе путем создания преимущественных условий для участия в торгах для отдельных хозяйствующих субъектов, и ограничения доступа к участию в торгах.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Наряду с установленными ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (ч. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ).

В решении от 19.12.2008 управление сделало вывод о том, что, установление в информационной карте уникального состава препарата с содержанием дозировки каждого компонента, объема флакона указывает на конкретного производителя и не позволяет принять участие в аукционе участникам размещения заказа, предлагающим к поставке препараты для парентерального питания, выпускаемые иными производителями, тем самым заказчики ограничивают круг потенциальных участников размещения заказа и доступ к торгам, то есть конкуренцию и создают конкретному участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественные условия.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что из положений документации об аукционе не следует, что конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия, указаний на конкретного производителя товара аукционная документация не содержит.

Апелляционный суд установил, что в данном случае в число потенциальных участников торгов входят все производители и поставщики определенных лекарственных препаратов.

Доказательств ограничения доступа субъектов предпринимательской деятельности к участию в аукционе антимонопольным органом не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции обоснованно указал на отсутствие в действиях учреждения, министерства, Главного управления материальных ресурсов Челябинской области нарушений положений Закона о защите конкуренции, в частности, ч. 1, 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

Поскольку аукционная документация не содержала указания на конкретного производителя лекарственного препарата, а требования о конкретном составе лекарственного препарата (дозировка каждого компонента) и форме его выпуска (с указанием объема флакона) предъявлялись ко всем участникам аукциона, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что включение в аукционную документацию спорных условий не противоречит вышеназванным нормам права.

Таким образом, п. 1 решения антимонопольного органа от 19.12.2008 по делу N 9-а/08 не соответствует требованиям, определенным Законом N 94-ФЗ, Законом N 135-ФЗ, и нарушает права и законные интересы учреждения и министерства, в связи с чем апелляционный суд правомерно удовлетворил заявленные ими требования, признав названный пункт решения, а также вынесенное на основании данного решения предписание от 19.12.2008 недействительными.

Кроме того, апелляционный суд, руководствуясь ч. 4 ст. 41, ч. 1 ст. 50 Закона N 135-ФЗ, приказом ФАС России от 22.12.2006 N 337, которым утверждена, в том числе, форма предписания комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, правомерно указал на несоответствие оспариваемого предписания требованиям законодательства (в частности, не указан срок исполнения предписания), что также свидетельствует о недействительности данного ненормативного акта.

Доводы управления, приведенные в жалобе, подлежат отклонению как направленные на переоценку доказательств и фактических обстоятельств, установленных судом апелляционной инстанции, что в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2009 по делу N А76-4634/2009-63-91 Арбитражного суда Челябинской области оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.