Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 августа 2010 г. N Ф09-6622/10-С3 по делу N А76-43979/2009-28-1015/174 Дело о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности за предоставленные услуги связи передано на новое рассмотрение, поскольку судом не исследованы вопросы о документальном подтверждении факта потребления ответчиком трафика в спорном объеме и об отсутствии сетевого подключения посторонних лиц к серверу ответчика (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 23 августа 2010 г. N Ф09-6622/10-С3 по делу N А76-43979/2009-28-1015/174

Дело N А76-43979/2009-28-1015/174

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18 июля 2011 г. N Ф09-6622/10 по делу N А76-43979/2009

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Гавриленко О.Л., судей Жаворонкова Д.В., Анненковой Г.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Буслаевой Анны Станиславовны на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.04.2010 по делу N А76-43979/2009-28-1015/174 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие предприниматель и его представитель - Выползов А.А. (доверенность от 15.01.2010), а также представитель закрытого акционерного общества "Южурал-Транстелеком" (далее - общество) - Вакуленко Ю.С. (доверенность от 01.01.2010).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к предпринимателю о взыскании задолженности за предоставленные услуги в сумме 236 098 руб. 80 коп.

Решением арбитражного суда от 07.04.2010 (судья Шведко Н.В.) исковые требования общества удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 (судьи Рачков В.В., Вяткин О.Б., Толкунов В.М.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприниматель просит указанные судебные акты отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. Заявитель считает, что оспариваемые судебные акты вынесены без учета фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств, судами неверно применены нормы материального права. Представленная обществом подробная детализация трафика свидетельствует, что объем информации, от оплаты которого отказался заявитель, был передан не через систему протоколов семейства TCP/1P, согласованных сторонами в договоре, а через протокол передачи технических, управляющих сообщений 1СМР, который не служит для передачи информации заказчика и обозначен в детализации трафика "1" по столбцу 6 "N протокола". Таким образом, вывод судов обеих инстанций о том, что оказанные услуги по протоколу 1СМР соответствуют условиям договора и подлежат оплате, неправомерен, так как он противоречит подп. "а" п. 27 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 (далее - Правила оказания услуг связи по передаче данных), и условиям договора от 22.09.08 N 785 на предоставление услуг связи. Передача данных по протоколу 1СМР, являющемуся техническим протоколом, предназначенным для передачи служебных сообщений системы, происходит без воли абонента (заказчика) и не контролируется им. Таким образом, объем информации, переданной через сеть исполнителя по протоколу 1СМР, не соответствует существенным условиям договора и не является двунаправленной передачей пакетов данных и, следовательно, не подпадает под определение услуг доступа к сети Интернет, данное в договоре, и не может быть предъявлен к оплате в соответствии с его условиями. Акт приемки услуг, подписанный сторонами, подтверждающий факт сдачи и приемки предпринимателем услуг, обществом не представлен, следовательно, истцом не доказан факт оказания услуг в заявленном объеме в отчетном периоде - августе 2009 года.

По мнению заявителя жалобы, довод общества, поддержанный судами, о том, что указанная в договоре и расчетных документах скорость 256 кбит/с является минимальной, а фактическая скорость передачи была выше, не подтвержден никакими доказательствами и противоречит всем документам, которые составлялись истцом на протяжении всего срока исполнения обязательств по договору на предоставление услуг связи от 22.09.2008 N 785. Исходя из подп. "г" п. 15, подп. "з" п. 26 Правил оказания услуг связи по передаче данных оператор обязан указать нижний и верхний предел скорости передачи данных. Указание одного значения скорости свидетельствует о том, что передача данных по договору осуществлялась именно на этой скорости, которая и была согласована сторонами.

Предприниматель отмечает, что условия договора и расчетные документы, представленные обществом, явно противоречат детализации трафика. Детализация трафика, находящаяся в материалах дела, не содержит никаких сведений о том, с помощью каких средств, когда и откуда получены данные, а также подписей уполномоченных должностных лиц истца и указания на то, кем и когда он изготовлен, а, следовательно, не может быть принят судом. Из представленной обществом детализации трафика невозможно установить, являются, данные названные в ней, полученными на основании имеющейся у истца сертифицированной биллинговой программы, и не вносились ли в них изменения кем-либо, так как данные предоставлены в виде распечатанного обычного текстового файла, который мог быть изменен кем угодно и когда угодно.

По мнению заявителя жалобы, обществом не выполнены обязательства, предусмотренные договором, по урегулированию разногласий по факту оказания услуг и отказа в подписании акта приемки услуг.

Предприниматель считает, что судами при вынесении оспариваемых судебных актов не принята во внимание существующая судебная практика, в частности постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.08.2009 N Ф04-4536/2009 (11890-А81-11), определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2009 N ВАС-15859/09.

Заявитель ссылается также на техническую справку от 31.03.2010 N 125/15 и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.02.2010, подтверждающие, что он не пользовался услугами истца.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, считает их законными и обоснованными. Ссылается на непредставление ответчиком доказательства письменного отказа от подписания акта приемки услуг. Детализация трафика распечатывается из сертифицированной биллинговой программы без внесения в нее каких-либо данных. По мнению общества, техническая справка от 31.03.2010 не является надлежащим доказательством, поскольку изложенные в ней сведения взяты из неустановленного источника и носят посредственный характер. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.02.2010 выдано ответчику по причине отсутствия каких-либо признаков взлома сети заказчика со стороны третьих лиц.

Как следует из материалов дела, 22.09.2008 обществом (исполнитель) и предпринимателем (заказчик) подписан договор N 785 на предоставление услуг связи с приложением N 1.1, согласно условиям которого на основании заказов исполнитель предоставляет заказчику, а заказчик принимает и оплачивает исполнителю услуги связи, а также услугу доступа к Интернет (п. 2.1 договора, п. 2 приложения).

Пунктами 4.2.1 и 4.2.2 договора установлено, что, если иное не оговорено в заказе, подключение к услуге осуществляется с даты начала предоставления услуги, указанной в акте приемки услуги по подключению, при условии оплаты заказчиком стоимости услуги по подключению, при этом моментом реализации услуги считается последний день отчетного месяца, по окончании которого исполнитель направляет заказчику подписанный акт приемки услуг с указанием стоимости услуг, предоставленных исполнителем заказчику за отчетный период.

Разделами 8 договора "Цена заказа" и 9 "Условия оплаты" установлено, что, если иное не оговорено в заказе или соответствующем приложении, цена услуг, предоставляемых исполнителем заказчику в рамках заказа, состоит из стоимости услуг по подключению и услуг, ежемесячно оказываемых заказчику. Оплата производится заказчиком следующим образом: 100% стоимости услуги по подключению оплачивается заказчиком авансом, после вступления заказа в силу в течение 10 рабочих дней со дня выставления исполнителем счета заказчику; оплата стоимости услуг, ежемесячно оказываемых заказчику, производится на основании счетов, актов приемки услуг и счетов-фактур, направляемых исполнителем заказчику по факсу и почтовой связью в течение 5 календарных дней с момента реализации услуг, которые должны быть оплачены заказчиком не позднее 21 числа текущего месяца, следующего за отчетным.

В п. 4.2 приложения N 1.1 стороны согласовали, что ежемесячный платеж за услуги производятся заказчиком за использование каждого порта доступа к сети связи исполнителя следующим образом: без учета объема трафика, прошедшего через порт подключения оборудования заказчика к сети связи исполнителя, ежемесячная плата за услугу в этом случае включает в себя весь объем трафика, прошедшего через порт подключения оборудования заказчика к сети связи исполнителя или с учетом объема трафика, переданного в сеть заказчика или принятого из сети заказчика через порт подключения оборудования заказчика к сети связи исполнителя. Ежемесячная стоимость услуги с учетом объема трафика зависит от объема трафика, переданного в сеть заказчика или принятого из сети заказчика через порт подключения оборудования заказчика к сети связи исполнителя.

Согласно заказу на услуги связи - доступ к Интернет N 1/785 истец предоставил ответчику услугу связи "доступ к Интернет" в количестве 106,7539 Гб, что подтверждается подробной детализацией трафика.

На оплату услуг истец выставил ответчику счет на оплату от 31.08.2009 N УС005282, счет-фактуру от 31.08.2009 N УС004843 на общую сумму 238 636 руб. 86 коп.

Ссылаясь на неоплату предпринимателем оказанных услуг в полном объеме, общество обратилось с соответствующим иском в арбитражный суд.

Суды удовлетворили исковые требования, признав факт оказания услуг по договору на предоставление услуг связи от 22.09.2008 N 785 и приложению от 22.09.2008 N 1.1 подтвержденным представленными в материалы дела документами.

Проверив обоснованность доводов заявителя жалобы, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

В силу ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 Кодекса).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 Кодекса).

Согласно п. 1 ст. 781 Кодекса заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон "О связи") на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Как установлено п. 2 ст. 54 Закона "О связи", основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В силу п. 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

В соответствии с п. 1.1, 1.2, 4.2.1, 4.2.2 договора на предоставление услуг связи от 22.09.2008 N 785 единственным документом, подтверждающим факт оказания услуг, их объем, является акт приемки услуг.

Пунктом 4.3.3 спорного договора установлено, что в случае получения исполнителем отказа заказчика от подписания акта приемки услуг стороны подписывают протокол с детальным описанием недочетов, которые должны быть устранены с целью подписания таких актов.

Согласно п. 9.2 договора оплата стоимости услуг, ежемесячно оказываемых заказчику, производится на основании счетов, актов приемки услуг и счетов-фактур, направляемых исполнителем по факсу и почтовой связью в течение 5 календарных дней с момента реализации услуг.

Выводы судов о том, что факт оказания услуг по договору на предоставление услуг связи от 22.09.2008 N 785 и приложению от 22.09.2008 N 1.1 подтвержден, сделан на основании представленных истцом документов, а именно: детализации трафика, счета на оплату от 31.08.2009 N УС005282, счета-фактуры от 31.08.2009 N УС004843 на общую сумму 238 636 руб. 86 коп.

В соответствии с расчетными документами скорость оказания услуг по передаче данных составляет 256 кбит/с.

Между тем судами не исследованы вопросы о документальном подтверждении факта потребления именно предпринимателем трафика в объеме, составляющем 109316,02 Мб, и об отсутствии сетевого подключения посторонних лиц к серверу ответчика, для разрешения которых требуются специальные знания.

По мнению предпринимателя, даже за 24 часа (86 400,00 секунд) с указанной скоростью может быть передано только 86400*256=22 118 400,00 кбит, что составляет 22 118 400,00/8=2 764 800,00 кбайт или 2,636719 Гигабайт (расчет объема услуг произведен в соответствии с п. 4.2. Приложения N 1.1 к договору от 22.09.2008 N 785).

Из представленной истцом в качестве подтверждения факта оказания услуг в заявленном объеме распечатки трафика с 01.08.2009 по 31.08.2009 следует, что 99,9% потребленного предпринимателем объема услуг, а именно 109021,27 Мб (106,47 Гигабайт) потреблено 31.08.2009, всего за август 2009 года - 109316,02 Мб.

Согласно технической справке от 31.03.2010 N 125/15 квалификация Буслаевой А.С. в области информатики и информационной безопасности характеризуется ниже начального уровня. Представленная истцом подробная детализация трафика за 31.08.2009 не отражает реального информационного трафика конечного клиента. В полученной детализации настораживает тот факт, что провайдером не пресечена передача значительных объемов информации на территорию сопредельного государства. Произошла хакерская атака, которая привела к взлому сети провайдера и впоследствии - компьютера предпринимателя. Обмен информации производился вне сферы контроля клиента.

Из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.02.2010 следует, что компьютер предпринимателя был взломан хакерским способом атакующим компьютером, IP адрес которого зарегистрирован на Китайского провайдера.

В соответствии с п. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, решить вопрос о проведении экспертизы и с учетом всех доводов участвующих в деле лиц дать установленным обстоятельствам правовую оценку, указав мотивы, по которым они приняли или отвергли те или иные доказательства.

С учетом изложенного судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.04.2010 по делу N А76-43979/2009-28-1015/174 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 по тому же делу отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.