Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 октября 2010 г. N Ф09-8845/10-С3 по делу N А07-1688/2010 Суд отказал во взыскании с ответчика задолженности по договору оказания услуг связи, поскольку спорные услуги фактически оказаны по ресурсам филиала общества, так как истец, не имея собственных ресурсов, а также прав на предоставление услуг связи, не мог оказывать ответчику услуги связи (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 26 октября 2010 г. N Ф09-8845/10-С3 по делу N А07-1688/2010

Дело N А07-1688/2010

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 мая 2009 г. N А32-9910/2008-52/251

См. также Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2009 г. N 15АП-8335/2008

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Гавриленко О.Л., судей Жаворонкова Д.В., Первухина В.М.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "ВымпелКом" (далее - общество "ВымпелКом") и открытого акционерного общества "Башкирэнерго" (далее - общество "Башкирэнерго") на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 по делу N А07-1688/2010 Арбитражного суда Республики Башкортостан.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "ВымпелКом" - Тарасов Е.А. (доверенность от 29.05.2010);

закрытого акционерного общества "Единые системы телекоммуникаций" (далее - общество "Единые системы телекоммуникаций") - Новоселов B.C. (доверенность от 01.09.2010);

общество "Башкирэнерго" - Забидуллин Э.Р. (доверенность от 15.01.2010 N 119/11-43), Сухова В.М. (доверенность от 11.01.2010 N 119/11-35).

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

Общество "Единые системы телекоммуникаций" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском (с учетом уточнений исковых требований, заявленных в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу "ВымпелКом" о взыскании 7 568 449 руб. 20 коп. задолженности и 7 568 449 руб. 20 коп. неустойки.

Решением суда от 10.06.2010 (судья Журавлева М.В.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 (судьи Махрова Н.В., Рачков В.В., Толкунов В.М.) решение суда отменено, с общества "ВымпелКом" в пользу общества "Единые системы телекоммуникаций" взыскано 15 136 898 руб., в том числе 7 568 449 руб. долга и 7 568 449 руб. неустойки, а также 2000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы и 98 684 руб. 49 коп. государственной пошлины по иску в доход федерального бюджета.

В кассационной жалобе общество "ВымпелКом" просит данное постановление суда отменить и оставить в силе решение суда, ссылаясь на неправильное применение судом норм права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Заявитель жалобы указывает на то, что согласно письму общества "Башкирэнерго" от 05.03.2007 N 001/02-989 и письму общества "Единые системы телекоммуникаций" от 19.03.2007 N 151, направленным в адрес общества "ВымпелКом", договор от 19.05.2005 N 805-энсв о предоставлении ресурсов сети связи для общества "Единые системы телекоммуникаций" расторгнут с 01.01.2007, что свидетельствует об отсутствии у него технической возможности оказывать услуги связи в спорном периоде, доказательств наличия такой возможности (разрешение на эксплуатацию собственной сети связи или документы, подтверждающие предоставление в пользование каких-либо ресурсов сети связи иных операторов связи) обществом "Единые системы телекоммуникаций" не предоставлено. Данные услуги фактически оказаны обществу "ВымпелКом" обществом "Башкирэнерго", что подтверждается подписанными актами сдачи-приемки выполненных работ за январь, февраль, март 2007 года.

По мнению общества "ВымпелКом", вывод суда апелляционной инстанции о том, что поскольку спорный договор не расторгнут, при этом ответчик не заявлял об отказе от услуг, договор в спорный период действовал, то отказ от оплаты услуг неправомерен, является ошибочным. Согласно п. 1 ст. 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 1.1. договора от 01.06.2006 N 3 об оказании услуг связи общество "ВымпелКом" обязано оплачивать только оказанные ему услуги. Само по себе наличие нерасторгнутого договора не может являться доказательством его исполнения со стороны общества "Единые системы телекоммуникаций". Доказательствами фактического предоставления услуг являются показания оборудования связи, фиксирующего передачу сообщений электросвязи по каналам связи. Таких доказательств истцом в материалы дела не представлено, акты ввода/вывода каналов в эксплуатацию, заказы на оказание услуг, а также приложение N 1 к договору не могут являться данными доказательствами, поскольку датированы 2006 годом. Введенные по договору от 01.06.2006 N 3 в эксплуатацию каналы связи принадлежали обществу "Башкирэнерго", и в связи с расторжением договора от 19.05.2005 N 805-энсв перешли с 01.01.2007 в его владение; кроме того, представленные документы свидетельствуют об объеме заказанных услуг (количестве каналов, организованных в период действия договора), а не о факте оказания услуг.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда апелляционной инстанции о том, что доказательством наличия у общества "Единые системы телекоммуникаций" возможности предоставлять обществу "ВымпелКом" услуги в спорный период является то, что между обществом "Единые системы телекоммуникаций" и другими операторами связи заключены аналогичные договоры и обществом "Единые системы телекоммуникаций" предоставлялись услуги, что подтверждается взаиморасчетами сторон, так как данный вывод не основан на доказательствах, представленных в материалы дела (не представлены договоры истца с другими операторами и документы, подтверждающие осуществление взаиморасчетов), а также не имеет отношения к предмету спора.

По мнению общества "ВымпелКом", ссылка суда апелляционной инстанции на расчет суммы иска, предоставленный обществом "Единые системы телекоммуникаций", неправомерна, поскольку в суд первой инстанции данный расчет не предоставлялся и причина невозможности его предоставления не указывалась.

Заявитель жалобы считает, что суд апелляционной инстанции неправомерно применил к отношениям по предоставлению в аренду каналов связи общие положения о подряде (ст. 702-729 Гражданского кодекса Российской Федерации), противоречащие ст. 779-782 Гражданского кодекса Российской Федерации. Судом апелляционной инстанции также не дана оценка тому обстоятельству, что приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 27.12.2006 N 101 приостановлено действие лицензии N 37104 на оказание услуг по предоставлению каналов связи, выданной обществу "Единые системы телекоммуникаций", что свидетельствует о лишении лицензиата права осуществлять соответствующий вид деятельности.

По мнению общества "ВымпелКом", ссылка суда апелляционной инстанции на преюдициальное значение судебных актов по делу N А32-9910/2008 для разрешения данного дела является необоснованной, так как из данной ссылки не следует, что предметом указанного спора были именно каналы, предоставленные в пользование ответчику, что за истцом признано право собственности на каналы, предоставленные ответчику.

В кассационной жалобе общество "Башкирэнерго" просит постановление суда отменить и оставить в силе решение суда, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя жалобы, обществом "Единые системы телекоммуникаций" не представлены доказательства совершения каких-либо действий по оказанию услуг связи, действия не перечислены, данное обстоятельство апелляционным судом не исследовано, кроме того, неправильно применена ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, на основании которой приложение N 1 к договору от 01.06.2006 N 3 об оказании услуг связи оценено как доказательство исполнения услуг, хотя данное приложение свидетельствует о заказанных, а не об исполненных услугах.

Общество "Башкирэнерго" указывает на то, что судом апелляционной инстанции в нарушение ст. 780 Гражданского кодекса Российской Федерации сделан вывод о том, что условия спорного договора не содержат запрета на привлечение к его исполнению 3-их лиц. Общество "Единые системы телекоммуникаций" не доказало личное предоставление услуг связи или получение каналов от других операторов в спорный период. Соглашение от 19.05.2005 N 805-энсв между обществом "Башкирэнерго" и обществом "Единые системы телекоммуникаций" расторгнуто с 01.01.2007 соглашением от 28.12.2006; наличие технической возможности для оказания услуг связи ответчику истцом не доказано.

По мнению заявителя жалобы, вывод апелляционной инстанции о том, что соглашение от 28.12.2006 нарушает ст. 575 Гражданского кодекса Российской Федерации, противоречит возмездному характеру соглашения от 19.05.2005 N 805-энсв, которое содержит элементы договора подряда и оказания услуг.

Общество "Башкирэнерго" ссылается на то, что в соответствии с п. 2 ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон "О связи"), основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи. Данные доказательства в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело не представлены и апелляционным судом не исследовались.

Заявитель жалобы считает, что факт предоставления им услуг связи обществу "Вымпелком" доказан актами оказанных услуг за январь, февраль, март 2007 года по договору N 74/к. Обществом "Единые системы телекоммуникаций" в исковом заявлении не указаны номера, количество, маршруты каналов, по которым оказывались услуги, не представлено расчета стоимости оказываемых услуг, не пояснено, из каких каналов складывается сумма долга. Оспариваемое постановление основано на расчете суммы иска, не представленного в первую инстанцию и принятого судом апелляционной инстанции в нарушение ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество "Башкирэнерго" указывает на то, что в материалы дела не представлены договоры истца с другими операторами, документы, подтверждающие предоставление услуг и осуществление расчетов, данные договоры не имеют отношения к предмету спора. Суд апелляционной инстанции в нарушение ч. 1 ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обосновал свое решение доказательством, не имеющим отношение к рассматриваемому делу.

Заявитель жалобы ссылается также на приказ от 27.12.2006 N 101 Федеральной службы по надзору в сфере связи, которым приостановлено действие лицензии N 37104, выданной обществу "Единые системы телекоммуникаций".

В отзыве на кассационную жалобу общества "Вымпелком" общество "Единые системы телекоммуникаций" просит оставить оспариваемое постановление суда без изменения, жалобу - без удовлетворения. По его мнению, факт оказания обществом "Единые системы телекоммуникаций" обществу "Вымпелком" услуг связи в январе-марте 2007 года подтверждается актами ввода/вывода каналов связи из эксплуатации, приложением N 1 к договору, заказами на оказание услуг связи, содержащими сведения об объемах предоставленных услуг с указанием даты ввода (вывода) каждого цифрового канала. Обществом "Вымпелком" не представлено доказательств направления в адрес общества "Единые системы телекоммуникаций" мотивированного отказа от услуг связи либо уведомления о расторжении договора, а также доказательств прекращения доступа к услугам связи до марта 2007 года. Оплата услуг производится на основании п. 3.4 договора от 01.06.2006 N 3 об оказании услуг связи, услуга заключается в предоставлении возможности использования доступа к цифровым каналам, а не в передаче определенного количества информации.

Общество "Единые системы телекоммуникаций" ссылается также на то, что отсутствие лицензии не является основанием для отказа в оплате оказанных услуг (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2007 N 1936/07).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Постановления следует читать как 19 июля 2007 г.

Как следует из материалов дела, 01.06.2006 обществом "Единые системы телекоммуникаций" и обществом "Вымпелком" подписан договор об оказании услуг связи N 3.

В силу п. 1.1 договора общество "Единые системы телекоммуникаций" оказывает обществу "Вымпелком" услуги связи в соответствии с техническими возможностями согласно приложению N 1, а общество оплачивает истцу оказанные услуги согласно тарифам, указанным в приложении N 1.

Сторонами 01.06.2006 подписано приложение N 1, в котором стороны согласовали номера цифровых каналов и ежемесячную стоимость оказания услуг по предоставлению цифровых каналов. Сторонами согласовано использование 72 цифровых каналов общей стоимостью 2 931 450 руб. 40 коп.

В соответствии с п. 3.1 договора стоимость оказываемых услуг произведена по тарифам истца и приведена в приложении N 1 к договору. Изменение объемов или вида оказываемых услуг в течение срока действия договора оформляется дополнительным соглашением сторон.

Пунктом 3.4 договора установлено, что оплата предоставленных услуг производится не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, в размере месячной стоимости потребляемых услуг, исходя из суммы, указанной в дополнительном соглашении.

Согласно п. 5.2 договора он вступает в силу с момента его подписания и действует один год.

В марте 2007 года обществом "Единые системы телекоммуникаций" направлено обществу "Вымпелком" уведомление о расторжении с 01.04.2007 договора от 01.06.2006 N 3.

С учетом произведенной обществом "Вымпелком" оплаты оказанных услуг задолженность ответчика составила 7 568 449 руб. 20 коп. за период с 31.12.2006 до момента расторжения договора - 01.04.2007.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия от 18.09.2007 с просьбой погасить образовавшуюся задолженность в сумме 7 568 449 руб. 20 коп., которая оставлена без ответа.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения общества "Единые системы телекоммуникаций" с соответствующим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал на то, что услуги связи истцом ответчику оказаны быть не могли вследствие отсутствия у истца собственных сооружений связи и прекращения договорных отношений с обществом "Башкирэнерго", на основании которых общество "Единые системы телекоммуникаций" использовало ресурсы связи общества "Башкирэнерго", а также в силу приостановления с 27.12.2006 действия лицензии истца на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Задания на оказание услуг связи, акты сдачи-приемки выполненных работ, акты вывода из эксплуатации услуг не относятся к спорному периоду, составлены в 2006 году. Кроме того, по мнению суда первой инстанции, ряд каналов связи, указанных в заказах на оказание услуг связи и актах сдачи-приемки выполненных работ, не согласован в приложении N 1 к договору от 01.06.2006 N 3. Истцом не представлены доказательства оказания ответчику услуг в спорный период.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, удовлетворил исковые требования, признав отказ общества "Вымпелком" от оплаты услуг неправомерным, исходя из того, что спорный договор по соглашению сторон или по решению суда не расторгнут, отказа от предоставляемых услуг ответчик не заявлял, договорные отношения между сторонами расторгнуты 30.03.2007, в качестве доказательств оказания истцом ответчику услуг связи в период с января по март 2007 года истцом представлены акты ввода (вывода) каналов связи из эксплуатации, приложение N 1 к договору, заказы на оказание услуг связи, содержащие сведения об объеме оказанных услуг с указанием даты ввода (вывода) каждого цифрового канала. По мнению суда апелляционной инстанции, условия договора от 01.06.2006 N 3 об оказании услуг связи не содержат обязанности общества "Единые системы телекоммуникаций" оказывать услуги лично, так же, как и не содержат запрета на привлечение к исполнению договора третьих лиц; расторжение соглашения от 19.05.2005 N 805-энсв, заключенного между обществом "Башкирэнерго" и обществом "Единые системы телекоммуникаций" не свидетельствует об отсутствии у истца права пользования продуктами инвестиционной деятельности.

Между тем суд кассационной инстанции считает выводы суда апелляционной инстанции ошибочными, не соответствующими представленным в материалы дела доказательствам.

В силу ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" доказательствами стоимости и объема оказанных услуг связи являются показатели оборудования связи и счета на оплату, являющиеся расчетными документами.

Из материалов дела следует, что согласно п. 1.1 договора от 01.06.2006 N 3 об оказании услуг связи истец обязался оказывать услуги связи в соответствии с техническими возможностями.

Между обществом "Башкирэнерго" и обществом "Единые системы телекоммуникаций" заключено соглашение о модернизации сети связи от 19.05.2005 N 805-энсв, предметом которого является участие сторон в модернизации SDH сети с целью увеличения ресурса связи. По условиям данного соглашения общество "Единые системы телекоммуникаций" приняло на себя обязательство за счет собственных средств, в соответствии с техническим заданием модернизировать SDН сеть общества "Башкирэнерго" в срок до 31.12.2005, а общество "Башкирэнерго" приняло на себя обязательство передать ресурс модернизируемой сети в количестве 6 канала связи пропускной способностью СТМ 1 или адекватное количество каналов связи Е1.

Во исполнение условий указанного соглашения 01.12.2005 сторонами подписан акт приема-передачи, в соответствии с которым общество "Единые системы телекоммуникаций" приняло от общества "Башкирэнерго" во временное пользование цифровые каналы Е1 в количестве 185 каналов (согласно перечню).

Обществом "Башкирэнерго" и обществом "Единые системы телекоммуникаций" 28.12.2006 подписано соглашение о расторжении соглашения от 19.05.2005 N 805-энсв о модернизации сети связи с 01.01.2007. В соответствии с п. 2 указанного соглашения о расторжении общество "Единые системы телекоммуникаций" передает обществу "Башкирэнерго" всю документацию по модернизации сети связи, а также оборудование, установленное в рамках модернизации сети.

Между обществом "Башкирэнерго" (оператор связи) и обществом "ВымпелКом" (пользователь) заключен договор от 01.04.2007 N 74/К об оказании услуг связи, предметом которого является возмездное оказание услуг связи в соответствии с подписанными сторонами приложениями, являющимися неотъемлемой частью названного договора. Согласно данному договору стороны установили, что его условия применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Указанные отношения стороны признают договорными и применяют их с 01.01.2007.

В письме от 12.09.2007 N 001/02-4189 общество "Башкирэнерго" сообщило обществу "ВымпелКом" о том, что согласно ранее заключенным договорам между обществом "Башкирэнерго" и обществом "Единые системы телекоммуникаций" последний, используя сети связи филиала "Энергосвязь" общества "Башкирэнерго", предоставляло телекоммуникационные услуги в соответствии с имеющимися у него лицензиями. Соглашение о расторжении вышеуказанных договоров с 01.01.2007 подписано 28.12.2006. Кроме того, в соответствии со ст. 37 Федерального закона "О связи" Федеральная служба по надзору в сфере связи приказом от 27.12.2006 N 101 приостановила действие лицензии N 37104 на осуществление оказания услуг связи по предоставлению каналов связи, принадлежащей обществу "Единые системы телекоммуникаций".

Судом первой инстанцией установлено, что истец, используя ресурсы сети связи на основании договора от 19.05.2005 N 805-энсв, заключенного им с филиалом "Энергосвязь" общества "Башкирэнерго", в составе каналов связи, обозначенных в приложениях к указанному договору, оказывал услуги связи ответчику вплоть до 31.12.2006; по договору от 01.06.2006 N 3 истцом ответчику предоставлялись индивидуально определенные каналы связи, имеющие свои уникальные номера; в период с 01.01.2007 по 01.04.2007 замена ранее предоставленных каналов связи на иные не производилась. Факт использования именно этих каналов для оказания услуг обществу "Вымпелком" подтверждается также обществом "Единые системы телекоммуникаций" в письме о расторжении договора, предоставленном в материалы дела.

Доказательств наличия в спорный период технической возможности оказывать услуги (разрешение на эксплуатацию собственной сети связи или документы, подтверждающие предоставление в пользование истцу каких-либо ресурсов сети связи иных операторов связи) обществом "Единые системы телекоммуникаций" в материалы дела не предоставлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что услуги связи фактически оказаны по ресурсам филиала "Энергосвязь" общества "Башкирэнерго", поскольку общество "Единые системы телекоммуникаций", не имея собственных ресурсов, а также прав на предоставление услуг связи, не могло оказывать обществу "ВымпелКом" услуги связи.

Ссылка суда апелляционной инстанции на то, что условия договора не содержат обязанности истца оказывать услуги лично, так же, как и не содержат запрета на привлечение к исполнению договора третьих лиц, необоснованна, поскольку в силу ст. 780 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично, договором от 01.06.2006 N 3 не установлено каких-либо дополнительных, специальных условий по исполнению обязательств обществом "Единые системы телекоммуникаций". Кроме того, данный вывод суда апелляционной инстанции не подтвержден договорами с операторами на представление обществу "Единые системы телекоммуникаций" каналов связи.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что доказательством возможности истца предоставлять услуги связи в период с 01.01.2007 по 31.03.2007 является и то, что между истцом и другими пользователями услуг связи заключены аналогичные договоры и им предоставлялись услуги связи в указанный период, что подтверждено взаимными расчетами сторон, является неправомерным, поскольку в материалы дела не предоставлены договоры общества "Единые системы телекоммуникаций" с другими операторами и документы, подтверждающие осуществление взаиморасчетов.

Судом первой инстанции неоднократно было предложено истцу представить доказательства оказания ответчику услуг в спорный период, пояснить, какие именно каналы и в какой период времени были предоставлены истцом ответчику в пользование, представить доказательства прав на каналы связи (собственности либо иных прав). Указанные доказательства обществом "Единые системы телекоммуникаций" не представлены.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Документы, представленные истцом, в частности задания на оказание услуг связи, акты сдачи-приемки выполненных работ, акты вывода из эксплуатации услуг, не могут являться доказательствами, подтверждающими факт оказания им обществу "ВымпелКом" услуг связи, поскольку составлены в 2006 году и спорный период не отражают. Кроме того, ряд каналов связи, содержащихся в заказах на оказание услуг связи и актах сдачи-приемки выполненных работ, не указан в приложении N 1 к договору от 01.06.2006 N 3.

Выводы суда апелляционной инстанции о том, что судебными актами по делу N А32-9910/2008 деятельность по соглашению от 19.05.2005 N 805-энсв признана инвестиционной, расторжение соглашения N 805-энсв не означает отсутствие у общества "Единые системы телекоммуникаций" права пользования ее результатами, являются неверными.

При рассмотрении дела N А32-9910/2008 судами установлено, что соглашение от 19.05.2005 N 805-энсв о модернизации сети связи является смешанным договором, содержащим элементы подряда и обязательства по возмездному оказанию услуг. По условиям п. 3.1.1 общество "Единые системы телекоммуникаций" обязано произвести приобретения согласно техническому заданию и выполнить подготовительные, монтажные, пусконаладочные работы, связанные с модернизацией SDH сети, монтажные и пусконаладочные работы по акту приемки-передачи в срок до 31.12.2005 сдать филиалу "Энергосвязь". В свою очередь, общество "Башкирэнерго" обязуется в счет оплаты произведенной модернизации оптических мультиплексоров и линейного тракта передать ответчику 6 каналов СТМ 1 или адекватное количество каналов связи Е1 в сети связи истца на срок действия соглашения; при этом передача производится по письменной заявке общества "Единые системы телекоммуникаций" с оформлением акта приемки-передачи филиалом "Энергосвязь" (п. 3.2.2).

Спорное соглашение расторгнуто сторонами соглашением от 28.12.2006 без каких-либо обязательств по пользованию обществом "Единые системы телекоммуникаций" сетью связи общества "Башкирэнерго".

Следовательно, истцом не доказано наличие у него технической возможности для оказания услуг связи ответчику, документов, подтверждающих факт оказания услуг связи в спорном периоде, не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции на основании полной и всесторонней оценки имеющихся в материалах дела доказательств в их совокупности и взаимосвязи пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований общества "Единые системы телекоммуникаций" о взыскании с общества "ВымпелКом" задолженности по оплате услуг связи и неустойки.

С учетом изложенного постановление апелляционного суда подлежит отмене, решение суда первой инстанции - оставлению без изменения.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии с правилами, установленными ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с принятием судом кассационной инстанции судебного акта приостановление исполнения постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 по делу N А07-1688/2010 Арбитражного суда Республики Башкортостан подлежит отмене, а денежные средства, внесенные на депозит Федерального арбитражного суда Уральского округа, - возврату заявителю кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 по делу N А07-1688/2010 Арбитражного суда Республики Башкортостан отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.06.2010.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Единые системы телекоммуникаций" в пользу открытого акционерного общества "ВымпелКом" расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 98 684 руб. 49 коп., по апелляционной жалобе - в сумме 2000 руб., по кассационной жалобе - в сумме 2000 руб. и в пользу открытого акционерного общества "Башкирэнерго" расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 2000 руб.

Приостановление исполнения постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 по делу N А07-1688/2010 Арбитражного суда Республики Башкортостан, принятое на основании определения от 29.09.2010 Федерального арбитражного суда Уральского округа, отменить.

Возвратить открытому акционерному обществу "ВымпелКом" с депозитного счета Федерального арбитражного суда Уральского округа 15 136 898 руб., перечисленных платежными поручениями от 10.09.2010 N 30342, 30343.