Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 декабря 2010 г. N Ф09-10415/10-С2 по делу N А47-9254/2008 Суд признал незаконным решение инспекции о предложении истцу уплатить недоимку по НДС, поскольку заказчик в счете-фактуре предъявил заявителю к оплате фактические потери электроэнергии, рассчитав их стоимость, в том числе спорную сумму НДС, при этом заказчиком указанная сумма налога отражена в книге продаж и исчислена к уплате в бюджет в установленном и обязательном для него порядке (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 8 декабря 2010 г. N Ф09-10415/10-С2 по делу N А47-9254/2008

Дело N А47-9254/2008

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Юртаевой Т.В., судей Наумовой Н.В., Татариновой И.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.06.2010 по делу N А47-9254/2008 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле (ответчик - инспекция, заявитель - открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" в лице филиала "Оренбургэнерго" (далее - налогоплательщик, общество), третьи лица - Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов, открытое акционерное общество "Оренбургэнергосбыт", Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4), надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения соответствующей информации на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, своих представителей в судебное заседание не направили.

Общество обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительными п. 2, 3, 3.1, 3.2 решения инспекции от 12.09.2008 N 1448, вынесенного по результатам камеральной проверки уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за апрель 2007 г., которым отказано в привлечении его к налоговой ответственности и предложено уплатить недоимку по НДС в связи с непринятием к вычету 9218802 руб. налога по отклонениям в сторону уменьшения фактических потерь от плановых, учтенным при регулировании тарифов и 2025218 руб. по фактическим потерям в сетях, не принадлежащих налогоплательщику.

Решением суда от 28.06.2010 (судья Савинова М.А.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010 (судьи Иванова Н.А., Кузнецов Ю.А., Дмитриева Н.Н.) решение суда оставлено без изменения.

Инспекция не согласна с судебными актами, в жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

Общество представило отзыв на жалобу, в котором возражает против ее удовлетворения, считая судебные акты обоснованными и не подлежащими отмене.

Как следует из материалов дела, между налогоплательщиком (исполнитель) и открытым акционерным обществом "Оренбургэнергосбыт" (далее - заказчик) заключен договор от 01.01.2007 оказания услуг по передаче электрической энергии.

По условиям договора исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии через электрические сети, принадлежащие ему (п. 2.1). Заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь, а исполнитель оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора (п. 2.2).

Стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, исполнитель оплачивает с учетом установленных тарифов (п. 5.3).

В приложении N 9 к договору сторонами согласован регламент расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях.

Тарифы на электроэнергию определены Департаментом Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов (далее - департамент).

Решение департамента от 27.12.2006 N 34 и приложение N 9 к договору предусматривают тарифы на электроэнергию, а также порядок оплаты потерь электроэнергии в сетях, в том числе и для ситуации, при которой уровень фактических потерь оказался менее нормативного, как это имеет место в рассматриваемом споре.

Согласно указанных актов в случае снижения фактических потерь над размером, учтенным при формировании тарифов исполнитель возвращает заказчику величину перекрестного субсидирования, учтенного в сетевом тарифе, которая определяется путем умножения ставки возврата перекрестного субсидирования (2429,73 руб. МВтч) на разницу между нормативным и фактическим объемом потерь.

По итогам апреля 2007 г. заказчиком налогоплательщику направлены счет-фактура от 30.04.2007 N 90035016 и акт приема-передачи электрической энергии.

Применяя условия договора и решение департамента, предусматривающие порядок расчета потерь в случае, когда они не превышают нормативный, заказчик предъявил к оплате исполнителю сумму перекрестного субсидирования, в том числе 9218802 руб. НДС, которую налогоплательщик отнес к вычету.

По итогам проверки налоговый орган отказал в принятии НДС к вычету, по мотиву отсутствия факта реализации электроэнергии в объеме, равном величине снижения потерь. По мнению налогового органа, общество купило разницу между плановыми и фактическими потерями электроэнергии, которая не имеет материального выражения, не принята к учету, необоснованно включена в счет-фактуру, что исключает и возможность отнесения к вычету соответствующей суммы НДС.

Удовлетворяя заявление общества, суды, исследовав и оценив представленные доказательства, руководствуясь положениями ст. 146, 166, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), ст. 424, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации,ст. 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", ст. 23, 24 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)", сделали вывод о том, что обществом соблюдены все условия для применения налоговых вычетов по НДС за май 2007 г.

Вывод судов соответствует действующему законодательству и обстоятельствам дела.

Согласно п. 1 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию устанавливается законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу ст. 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", ст. 23, 24 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", постановления Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" тарифы на электрическую энергию подлежат государственному регулированию, которое осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в пределах полномочий, отнесенных к их компетенции.

При установлении тарифов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации должен руководствоваться постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, утвердившим Правила государственного регулирования и применения тарифов (далее - Правила).

Указом Губернатора Оренбургской области от 16.12.2005 N 141-УК утверждено положение о Департаменте Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов. Примененный налогоплательщиком порядок определения стоимости потерь электроэнергии в случае, когда фактические потери меньше нормативного уровня, установлен данным органом, что отражено в протоколе заседания коллегии от 27.12.2006 N 34. Согласно п. 21 Правил протокол является неотъемлемой частью решения об установлении тарифов.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг) после принятия их на учет.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что заказчик в счете-фактуре по итогам апреля 2007 г. предъявил обществу к оплате фактические потери электроэнергии, рассчитав их стоимость в установленном для него и обязательном для применения порядке, в том числе спорную сумму НДС. Приобретение этого количества электроэнергии связано с осуществлением им операций, облагаемых НДС, принято к учету, заказчиком соответствующая сумма НДС отражена в книге продаж и исчислена к уплате в бюджет в установленном и обязательном для него порядке.

Что касается НДС, оплаченного в стоимости потерь в сетях, не принадлежащих обществу (смежные сети) в размере 2025218 руб., то поскольку указанным выше порядком расчетов, являющимся для налогоплательщика обязательным, также установлена его обязанность оплачивать данные потери электроэнергии, суды обоснованно отклонили доводы инспекции о неправомерности их оплаты и отнесения соответствующей суммы НДС к вычету.

С учетом изложенного судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.06.2010 по делу N А47-9254/2008 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области - без удовлетворения.