Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 декабря 2010 г. N А60-18282/2009-СР (извлечение) (ключевые темы: дополнительное соглашение - краны - подрядчик - заказчик - рабочая документация)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 22 декабря 2010 г. N А60-18282/2009-СР

ГАРАНТ:

См. дополнительную информацию к настоящему постановлению

Резолютивная часть решения объявлена 21 декабря 2010 года

Полный текст решения изготовлен 22 декабря 2010 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания рассмотрел в судебном заседании дело N А60-18282/2009-СР по иску закрытого акционерного общества "Наш дом" к обществу с ограниченной ответственностью "ИСК Мегаполис" о расторжении договора и взыскании 54962521 руб. 10 коп.,

общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" к закрытому акционерному обществу "Наш дом" о взыскании стоимости выполненных подрядных работ

встречному заявлению закрытого акционерного общества "Наш дом" к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" о взыскании убытков, неустойки, неосновательного обогащения и процентов на сумму неосновательного обогащения

при участии в судебном заседании:

от истца: В.В. Мерзляков, представитель по доверенности б/н от 10.11.2009 г., О.С. Хохлова, представитель по доверенности б/н от 10.11.2009 г.,

от ответчика: А.С. Марткочаков, представитель по доверенности N 13 от 01.03.2010 г., Д.В. Зайченко, представитель по доверенности N 12 от 01.03.2010 г., Р.Ш. Карымов, представитель по доверенности N 6 от 15.02.2010 г., П. С. Юсупканов, представитель по доверенности N 7 от 15.02.2010 г., О.В. Костикова, представитель по доверенности N 24 от 06.12.2010 г.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Первоначально закрытое акционерное общество "Наш дом" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" о расторжении договора подряда N 210/П от 20.06.2007 и взыскании перечисленного аванса по договору в сумме 54958175,75 руб.

Решением суда от 18 сентября 2009 г. исковые требования удовлетворены: договор подряда от 20 июня 2007 г. N 210/П, заключенный между обществом "Наш дом" и обществом "ИСК "Мегаполис", расторгнут, с общества "ИСК "Мегаполис" в пользу общества "Наш дом" взыскано 54 958 175 руб. 75 коп. основного долга.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2009 г. решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16 марта 2010 г. решение и постановление по делу N А60-18282/2009-С1 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Кроме того, общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с Закрытого акционерного общества "Наш дом" 102 592 624 рублей 35 коп. в счет компенсации убытков, причиненных в связи с расторжением договора строительного подряда N 210/П от 20 июня 2007 г. (А 60- 56913/09)

Определением от 27 января 2010 г. по указанному делу к производству для совместного рассмотрения принято встречное исковое заявление ЗАО "Наш Дом" о взыскании с ООО "ИК "Мегаполис" 53 007 442 руб. 31 коп.

Во избежание риска принятия противоречащих друг другу судебных актов по настоящему делу и делу N А60-18282/2009-СР, определением от 23 апреля 2010 г., ходатайство ООО "ИСК "Мегаполис" удовлетворено, объединены в одно производство дела: N А60-18282/2009-СР и N А60-56913/2009-С11, делу присвоен номер N А60-18282/2009-СР.

В судебном заседании, состоявшемся 21.12.2010 г. представитель истца по первоначальному иску настаивает на исковых требованиях, просит расторгнуть договор N 210/П от 20 июня 2007 г., уточнив сумму иска просит взыскать с ООО "ИСК "Мегаполис" денежные средства в сумме 50024 591 руб. 94 коп., перечисленные по договору N 210/П.

Уточнения судом приняты (ст. 49 АПК РФ)

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" в свою очередь уточнил исковые требования, просит суд взыскать с ЗАО "Наш дом" неосновательное обогащение в размере 272 187 690 руб. 30 коп., из них: 266 950 660 руб. стоимость выполненных работ, определенную заключением эксперта по настоящему делу, а также 5 237 030 руб. 34 коп. - стоимость строительных конструкции, приобретенных для строительства объекта по договору N 210/П.

Возражений по ходатайству об увеличении суммы иска от ЗАО "Наш дом" не поступило.

Судом уточнения приняты (ст. 49 АПК РФ).

ЗАО "Наш дом" просит взыскать с ООО ИСК "Мегаполис" 53 007 442 руб. 31 коп., из них: убытки: на организацию водоотлива на общую сумму 568 278 руб. 32 коп., 100 000 руб. расходы на устранение трещины, 713900 руб. неосновательное обогащение, проценты 105 181 руб., неустойка - 50 499 622 руб., 425 000 руб.- расходы на консервацию объекта.

Возражения ответчиков на основной и встречный иски подробно изложены в отзывах, представленных в материалы дела.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные материалы дела, арбитражный суд, установил:

Как следует из материалов дела между истцом и ответчиком подписан договор подряда на строительство блок-секций домов N N 1 А, 1Б, 1В; ЗА, ЗБ, ЗВ; 6А, 6Б, 6В, 6Г жилого комплекса в квартале улиц Ясная - Шаумяна - Волгоградская - Громова N 210/П от 20.06.2007 г., в соответствии с условиями которого подрядчик (ответчик) обязался выполнить работы по строительству нулевых циклов и монтажу сборно-монолитных каркасов с ограждающими конструкциями блок-секций домов N N 1А, 1Б, 1В; ЗА, ЗБ, ЗВ; 6А, 6Б, 6В, 6Г (по генплану) в соответствии с утвержденной проектной документацией, а заказчик (истец) обязался оплатить указанные работы.

Согласно п. 4.2. договора начало выполнения работ по каждому объекту - в течение 5 рабочих дней с момента подписания соответствующего дополнительного соглашения и исполнения заказчиком п.п. 3.2, 5.2.1 настоящего договора. Окончание выполнения работ - в соответствии с графиками производства работ, прилагаемыми к дополнительным соглашениям на каждый объект.

Кроме того, между сторонами подписаны следующие дополнительные соглашения:

- N 1 от 10 августа 2007 г., в котором определены стоимость работ по строительству каркаса блок-секции 1В по генплану застройки в размере 56817144 руб. и сроки производства работ в соответствии с графиком;

- N 3 от 25 октября 2007 года, в котором определены стоимость работ по строительству каркаса дома N 3 (блок-секции ЗА, ЗБ) по генплану застройки в размере 221721945 руб. и сроки производства работ в соответствии с графиком;

- дополнительное соглашение N 4 от 25 октября 2007 года, в котором определены стоимость работ по строительству каркаса дома N 3 (блок-секции ЗВ) но генплану застройки в размере 105491120 руб. и сроки производства работ в соответствии с графиком.

Также по условиям договора ООО "ИСК "Мегаполис" приняло на себя следующие обязательства:

- выполнить своими и/или привлеченными силами все работы в объемах и сроки, предусмотренных договором и дополнительными соглашениями к нему (п. 5.1.1);

- выполнить предусмотренные договором работы в соответствии с требованиями проекта, ГОСТов, СНиП и иных обязательных норм и правил в установленный договором срок (п. 5.1.2.);

- нести ответственность за качественное и своевременное выполнение всех работ по договору, а также за безвозмездное устранение всех дефектов, допущенных по вине подрядчика, и выявленных в период действия договора и гарантийного срока на выполненные работы (5.1.4.);

- обеспечивать соответствие качества материалов поставки подрядчика требованиям проектной документации, а в случае выявления несоответствия - осуществлять замену таких материалов (п. 5.1.6.);

- выполнить своими силами и средствами, за свой счет, необходимые работы по организации стройплощадки: и работы на объектах, перечисленных в Приложении N 2 к договору, исполнителем которых определен подрядчик (п. 5.1.9.).

По своей правовой природе договор N 210/П от 20.06.2007 г. является договором строительного подряда, поэтому правоотношения сторон регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Судом принимается во внимание довод ООО "ИСК "Мегаполис" об отсутствии согласованных сторонами существенных условий договора N 210/П от 20.06.2007 г (предмета).

Согласно положениям пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенным является, в том числе, условие о предмете договора.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. В соответствии со ст.ст. 740, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией.

В соответствии с положениями пункта 1.1. Договора N 210/П его предметом является выполнение работ по строительству нулевых циклов и монтажу сборно-монолитных каркасов с ограждающими конструкциями блок-секций домов N N 1А, 1Б, 1В; ЗА, ЗБ, ЗВ; А, 6Б, 6В, 6Г жилого комплекса в квартале ул. Ясная - Шаумяна -Волгоградская - Громова в г. Екатеринбурге в соответствии с утвержденной проектной документацией.

Однако из содержания (текста) Договора N 210/П нельзя с точностью определить, какие конкретные виды (наименования) и объемы работ подлежат выполнению подрядчиком.

Несмотря на то, что при заключении договора подряда сторонами был определен объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком (строительство каркаса блок-секции N ЗА площадью 12 634, 5 кв.м., N ЗБ - площадью 12 377 кв.м. и N ЗВ - 11 900 кв.м.), предоставленная проектная документация, переданная впоследствии ООО "ИСК "Мегаполис" от генпроектировщика ЗАО "Екатеринбурггорпроект" содержала иные показатели общей площади объектов строительства. Так общая площадь блок-секции N ЗА, предусмотренная проектной документацией, составила 14 966,13 кв.м., N ЗБ - 14 560,63 кв.м., N ЗВ - 13 995,54 кв.м., что подтверждает расхождение в объемах работ, предусмотренных договором, и объемах работ, предусмотренных технической документацией.

Иллюстрацией отсутствия согласованных между сторонами существенных условий договора подряда является данный судебный процесс, выполнение ответчиком объема работ по проектной документации, превышающего объем работ, предусмотренных договором. Данные обстоятельства нашли подтверждение в заключении эксперта ОАО "Уралгипромез" N 40/01-10-1 от 25 октября 2010 г., которым установлено, что стоимость строительно-монтажных работ по возведению блок-секций N 1В, ЗА, ЗБ, ЗВ жилого комплекса в квартале улиц Ясная-Шаумяна-Волгоградская-Громова в г. Екатеринбурге фактически выполненных ООО "ИСК "Мегаполис" и перечисленных в актах формы КС-2, полученных ЗАО "Наш дом", составила 266 950 660 руб. 00 коп.

Учитывая изложенное, договор N 210/П нельзя рассматривать с правовой точки зрения заключенным, поэтому требования ЗАО "Наш дом" о расторжении незаключенного договора удовлетворению не подлежат.

Судом не принимается во внимание довод ответчика об отсутствии согласованного сторонами условия о цене, поскольку это условие не является существенным для данного вида договора.

Судом не принимается во внимание довод ответчика об отсутствии соглашения в договоре относительно сроков выполнения работ.

Пункт 4.1. Договора указывает, что продолжительность строительства каждого Объекта определяется дополнительным соглашением. Начало выполнения работ по каждому Объекту (пункт 4.2. Договора) - в течение 5 рабочих дней с момента подписания соответствующего дополнительного соглашения и исполнения ЗАО "Наш дом" обязательств, определенных пунктами 3.2. и 5.2.1. Договора. Окончание выполнения работ - в соответствии с графиками производства работ, прилагаемыми к дополнительным соглашениям на каждый Объект.

К договору N 210/П от 20 июня 2007 года сторонами подписаны следующие дополнительные соглашения:

Дополнительное соглашение N 1 от 10 августа 2007 года

Дополнительное соглашение N 3 от25 октября 2007 года

Дополнительное соглашение N 4 от25 октября 2007 года

Пунктом 3 каждого из названных дополнительных соглашений определено, что сроки выполнения работ принимаются в соответствии с графиком производства работ и финансирования, которые являются приложениями к дополнительным соглашениям.

Из указанного следует, что данное существенное условие о сроках выполнения работ сторонами согласовано, но учитывая, что договор подряда должен содержать оба существенны условия (предмет и сроки), договор N 210/П от 20.06.2007г. не заключен.

Довод истца о злоупотреблении правом со стороны ответчика противоречит обстоятельствам дела, поскольку между сторонами сложились фактические взаимоотношения по выполнению подрядных работ.

Признание договора подряда незаключенным не влечет освобождение заказчика от обязательства по оплате выполненных работ, которые фактически были им заказаны (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51).

В соответствии с положениями статей 711, 746 Гражданского кодекса РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Результаты выполненных Ответчиком работ переданы Истцу, он имеет возможность воспользоваться их результатом. Акты формы КС-2 и КС-3, подтверждающие объем и стоимость работ, выполненных ООО "ИСК "Мегаполис" были направлены в адрес ЗАО "Наш дом" для их подписания и получены им 08 сентября 2009 года.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результатов выполненных работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены заказчиком или подрядчиком.

По смыслу названных норм, односторонний акт приемки результата работ является надлежащим доказательством исполнения подрядчиком обязательства.

Истец ссылается на то, что ответчик производил строительно-монтажные работы на объекте в период с октября-ноября 2007 г. до 16.06.2008 г. При этом подрядчиком сданы, а заказчиком приняты работы, выполненные в период с ноября 2007г. по май 2008г.

Письмом N 256 от 16.06.2008 г. ответчик уведомил истца о приостановлении производства предусмотренных договором работ с 16.06.2008 г., в связи с непредоставлением истцом технической документации на объекты строительства в полном объеме. Кроме того, в указанном письме ответчик сообщил истцу о том, что в случае не предоставления в его адрес технической документации на этап работ, указанный в разрешении на строительство объекта в течение пяти рабочих дней с момента получения данного письма, ответчик вынужден расторгнуть договор подряда N 210/П от 20.06.2008 г.

Письмами N 240/7 от 18.12.2008 г. и N 5/3 от 15.01.2009 г. истец предлагал ответчику получить утвержденную и согласованную проектную документацию на каркас здания в рамках договора подряда N 210/П от 20.06.2007 г. и возобновить строительство.

В свою очередь ответчик направил истцу претензию N 580 от 31.10.2008 г. в которой обосновывая требования об изменении согласованной сторонами стоимости 1 кв.м. строительства в сторону увеличения, подрядчик указал, что он вправе требовать увеличения твердой цены в соответствии с:

- п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с существенным возрастанием стоимости материалов и оборудования;

- п. 3 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с тем, что стоимость работ по договору по независящим от него причинам превысила смету более чем на 10%, что вызвано, по мнению подрядчика, превышением удельного содержания железобетона на 1 кв.м строящегося жилого дома по сравнению со зданием-аналогом.

Письмами N 214/2 от 14.11.2008 г. и N 21/07 от 06.02.2009 г. истец сообщил ответчику следующее:

- требование об изменении цены заявлено в связи с несоответствием расчетных физических объемов, рассчитанных подрядчиком в апреле 2007 года, физическим объемам, определенным по рабочей документации на объект, а в соответствии с абз. 1 п. 6. ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а Заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов;

- заказчик в техническую документацию не вносил изменения, которые бы привели к удорожанию стоимости строительства, поэтому статья 744 Гражданского кодекса РФ "Внесение изменений в техническую документацию" и пункт 3 этой статьи не подлежат применению подрядчиком для пересмотра стоимости строительства;

- проведенным специалистами заказчика расчетом удельного содержания железобетона на 1 кв.м жилого дома получены результаты, опровергающие доводы претензии о существенном увеличении этого показателя на секциях N N 3А, 3Б, 3В по сравнению с расчетными данными.

В соответствии с п. 3.2 договора заказчик выплачивает подрядчику аванс: по секциям здания, высотой до 20-ти надземных этажей, с учетом встроенных помещений под зданием, в размере до 20% от общей стоимости выполняемых работ по каждому объекту; по секциям здания, высотой от 21 до 25-и надземных этажей, с учетом встроенных помещений под зданием, в размере до 12% от общей стоимости выполняемых работ по каждому объекту.

Согласно п. 3.3, 3.4 договора оплата за выполненные работы производится заказчиком ежемесячно по счетам подрядчика, не позднее 5 банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных строительно-монтажных работ (форма КС-2) и справки стоимости выполненных работ (форма КС-3) за фактически выполненные за месяц объемы, за минусом 3% от суммы выполненных работ за отчетный период (отложенный платеж). Окончательный расчет по настоящему договору производится заказчиком после завершения подрядчиком всех работ по настоящему договору в полном объеме (согласно п. 1.1, настоящего договора), включая устранение дефектов, выявленных при сдаче объекта по акту приема-передачи, с зачетом ранее перечисленных средств подрядчику и суммы отложенных платежей (п. 3.3 настоящего договора) в течение десяти календарных дней с момента подписания сторонами акта приема-передачи по каждому отдельному объекту.

Как указывает истец, в соответствии с условиями договора общество "Наш дом" перечислило обществу "ИСК "Мегаполис" денежные средства в сумме 214 477 385 руб. 32 коп. (платежные поручения, т. 1, л.д. 33-60). Работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком на сумму 164 452 793 руб. 38 коп., что подтверждается актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат за период с октября 2007 г. по май 2008 г., подписанными обеими сторонами (т. 1, л.д. 61-82, т. 3, л.д. 12-33).

Истец 28.04.2009 направил в адрес общества "ИСК "Мегаполис" уведомление о расторжении договора подряда от 20.06.2007 N 210/П и претензию с требованием возвратить излишне уплаченную сумму аванса в размере 54 962 521 руб.10 коп. (оплаченные работы в сумме 214 477 385 руб. 32 коп. за вычетом выполненных работ на сумму 159 519 209 руб. 57 коп. (с учетом "отложенного платежа" в размере 3% от суммы выполненных работ, что составляет 4 933 583 руб.)).

Общество "ИСК "Мегаполис", возражая против заявленных требований, ссылалось на наличие подписанных им в одностороннем порядке актов выполненных работ. По мнению ответчика, в рамках договора от 20.06.2007 N 210/П им выполнены работы на общую сумму 266 950 660 руб.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (ст. 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как видно из материалов дела, обществом "Наш дом" оплачены работы, принятые им по актам за период с октября 2007 г. по май 2008 г., на сумму 164 452 793 руб. 38 коп. + 4 937929 руб.16 коп. - отложенный платеж.

Кроме того, обществом "ИСК "Мегаполис" также были направлены заказчику для рассмотрения и утверждения акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, соглашения, сметы, в которых имеются ссылки на дополнительные соглашения N 1, 3, 4 к договору подряда от 20.06.2007 N 210/П, на общую сумму 79 422 991 руб. 38 коп. за период с июня 2008 г. по октябрь 2008 г. Названные акты выполненных работ заказчиком не подписаны.

В силу ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

ООО "ИСК "Мегаполис" заявлено требование о взыскании 272 187 690 руб., в том числе всей стоимости выполненных работ в размере, определенном заключением эксперта по настоящему делу в сумме 266 950 660 руб.

Между сторонами подписаны следующие дополнительные соглашения:

N 1 от 10 августа 2007г., в котором определены стоимость работ по строительству каркаса блок-секции 1В по генплану застройки в размере 56817144 руб. и сроки производства работ в соответствии с графиком;

N 3 от 25 октября 2007 года, в котором определены стоимость работ по строительству каркаса дома N 3 (блок-секции ЗА, ЗБ) по генплану застройки в размере 221721945 руб. и сроки производства работ в соответствии с графиком;

дополнительное соглашение N 4 от 25 октября 2007 года, в котором определены стоимость работ по строительству каркаса дома N 3 (блок-секции ЗВ) но генплану застройки в размере 105491120 руб. и сроки производства работ в соответствии с графиком.

Инвестором во исполнение условий договора перечислено 214 477 385 руб. 32 коп., данное обстоятельство подтверждено материалами дела и не оспаривается сторонами.

Для определения объема и стоимости выполненных работ судом назначена строительно-техническая экспертиза, порученная ОАО "Уралгипромез" основная (заключение N 40-/01-10 от 15.07.2010 г.) и дополнительная (заключение 40/01-10-1 от 25.10.2010 г.)

Эксперт в заключении от 15.07.2010 г. сделал вывод о том, что ответчик выполнил работы по рабочей документации. Следовательно, наименования и объемы выполненных работ соответствуют рабочей документации. При этом предусмотренные рабочей документацией объемы работ выполнялись ответчиком в рамках заключенного договора (основные работы) и вне рамок заключенного договора (дополнительные работы). Дополнительные работы включают:

- устройство кольцевого дренажа К13;

устройство дополнительных кирпичных стен и перегородок в блок-секции 1В (согласно акту, подписанному представителем Истца в объеме 118,2 м3);

сверхнормативные работы по замещению грунта бетоном (акт на общий объем по дому N 3 1250 м3 подписан представителем истца); примечание: данные работы не соответствуют рабочей документации и принимаются по акту осмотра дна котлована.

Экспертами выявлено: что в проектной документации, выполненной на стадии проект, том 12 "Организация строительства" 334.2559-ОС, выполненные работы не соответствуют ввиду обоснованной замены марок башенных кранов.

Дополнительно по вопросу необходимости замены башенных кранов эксперт в заключении от 25.10.2010 г. делает вывод, что при разработке проекта N 334.2559, а именно проекта организации строительства (ПОС) была допущена ошибка: в составе ПОС предусматривалось использование двух башенных кранов КБ 401/П и одного КБ 474. При разработке проекта производства работ (ППР) на возведение строительных конструкций дома обнаружилось несоответствие характеристик башенных кранов, предусмотренных ПОС 12334.2559-ОС, высотным отметкам возводимого здания и весу наиболее тяжелых строительных изделий при определенных вылетах стрелы кранов. Эксперт полагает, что построить жилой дом N 3 с использованием башенных кранов КБ 401/П и КБ 474 и их схеме расположения относительно дома невозможно. Данное утверждение проверено экспертом. Ответчик предложил использование 2-х башенных кранов Liebherr 154 ЕС-НЮ и Liebherr 132 ЕС-НЮ вместо 3-х проектных.

Далее эксперт отмечает, что при необходимости составления сметных расчетов для определения стоимости СМР при возведении блок-секций N ЗА, ЗБ, ЗВ жилого здания, стоимость машино-часа должна определяться исходя из марок фактически установленных кранов, согласованных сторонами.

В дополнительной экспертизе эксперт сделал следующие выводы: ответчик выполнил работы в строгом соответствии с рабочей документацией.

Работами, не учтенными Договором N 210/П от 20.06.07 г.. но предусмотренными рабочей документацией являются:

- работы по грунтозамещению в объеме, превышающем 210 мЗ, указанный в договорной документации. Общий объем грунтозамещения согласно записи в проекте составил 1250 мЗ (изменения согласованы сторонами). Грунтозамещение требовалось произвести в обязательном порядке, поскольку некачественно выполненное грунтозамещение скорее всего привело бы к просадке фундаментов, неравномерной осадке, деформации здания.

- устройство кольцевого дренажа, предусмотренное проектной документацией (черт.N 334.2559-01В-КЖ1,п. ЙОУ, проект организации строительства 334.2559-ОС), но не указанное в Договоре.

устройство кирпичных перегородок, выполненное в соответствии с проектом, но не вошедшее в договорные обязательства сторон.

работы по замене кранов, предусмотренных договором, однако не подходящих для указанного в договоре строительства по своим техническим показателям и характеристикам. Необходимость подобной замены отражена утвержденным соответствующими инстанциями проектом производства работ, поскольку кранами, предусмотренными Договором N 210/П, указанные секции дома N 3 построить не представляется возможным.

общие строительно-монтажные работы по возведению блок-секций зданий в размере, равном в среднем 13% от общего объема работ, предусмотренных договором N 210/П от 20.06.07 г. Площади блок-секций по рабочей документации больше площадей, указанных в договоре, в среднем на 13% и, соответственно, объем работ по возведению зданий больше, чем был предусмотрен договором: большая площадь искусственного основания, фундаментов, перекрытий, большая материалоемкость конструктивных элементов.

Кроме того, эксперт делает в своем заключении вывод, что наименования и объем работ, фактически выполненных ООО "ИСК "Мегаполис", и перечисленных в актах формы КС-2, полученных ЗАО "Наш Дом", существенно превышают наименования и объемы работ, указанные в актах формы КС- 2, подписанных обеими сторонами, а, следовательно, не соответствуют им в полном объеме.

Работы, выполнение которых было необходимо в соответствии с рабочей документацией 334.2559, но не были предусмотрены договором, в конечном итоге не были приняты ЗАО "Наш Дом" и, соответственно, акты формы КС-2, их содержащие, не были подписаны последним.

Работы по грунтозамещению в объеме, превышающем 210 мЗ, указанных в договорной документации. В процессе строительства произошло увеличение объема грунтозамещения почти в 6 раз по сравнению с объемом, заложенным в договоре. Данный вид работ необходимо было выполнить для обеспечения устойчивости здания, что согласовано обеими сторонами.

Работы по устройству кольцевого дренажа, которые требовались для осуществления водопонижения в целях создания нормальных условий строительства. В соответствии с п. 2.12. приложения N 2 к договору N 210/П от 20.06.2007г. "работы по водоотливу из котлованов при устройстве нулевых циклов обязан выполнять и финансировать подрядчик".

Однако, дренаж (дренажная система) и водоотлив - разные понятия. Дренаж - это инженерное сооружение, которое выполняется для осуществления водопонижения, как на период строительства, так и на период эксплуатации здания. Водоотлив - непосредственно процедура понижения уровня грунтовых вод в процессе строительства. По мнению Эксперта, п. 2.12. приложения N 2 к договору N 210/П не затрагивает вопрос о строительстве кольцевого дренажа, а имеет ввиду исключительно водоотлив. Что же касается кольцевого дренажа, предусмотренного проектом, то финансирование его устройства должно быть отнесено на сторону Заказчика.

Замена кранов, в том числе работы по устройству фундаментов под башенные краны. При составлении договора N 210/П была допущена ошибка при выборе башенных кранов, необходимых для строительства. Это делало невозможным строительство секций ЗА, ЗБ, ЗВ с выбранными кранами, поэтому краны пришлось заменить. Необходимость такой замены отражена утвержденным соответствующими инстанциями проектом производства работ.

Устройство кирпичных перегородок, выполненное в соответствии с проектом, но не вошедшее в договорные обязательства сторон.

Общие строительно-монтажные работы по возведению блок-секций зданий в размере, превышающем в среднем 13% от общей площади, предусмотренные договором N 210/П от 20.06.07 г. Площади блок-секций по рабочей документации больше площадей, указанных в договоре, в среднем на 13% и, соответственно, объем работ по возведению зданий больше, чем был предусмотрен договором: большая площадь искусственного основания, фундаментов, перекрытий, большая материалоемкость конструктивных элементов. Таким образом, устройство площадей в соответствии с рабочей документацией требует значительно больших материальных затрат, чем было предусмотрено в актах КС-2, подписанных сторонами.

В конечном итоге эксперты пришли к выводу, что стоимость строительно-монтажных работ по возведению блок-секций N 1В, ЗА, ЗБ, ЗВ жилого комплекса в квартале улиц Ясная-Шаумяна-Волгоградская-Громова в г. Екатеринбурге, фактически выполненных ООО "ИСК "Мегаполис" и перечисленных в актах КС-2, полученных ЗАО "Наш Дом", согласно выполненным экспертами сметным расчетам составляет 266 950 660 руб. в ценах на 01.06.2008 года с учетом коэффициентов перевода, рекомендованных УРЦЭ и ЦС для применения в расчетах при строительстве каркасных зданий (к=5,5) и поправочного коэффициента (Эм=1,6) к сметной стоимости эксплуатации машин и автотранспортных средств, а также затрат, связанных с уплатой налога на добавленную стоимость (НДС 18%).

Кроме того, экспертами применена МДС81-35.2004 (Методика определения стоимости строительной продукции на территории РФ) согласно которой (п. 4.84.). Затраты на временные здания и сооружения определены в процентах от сметной стоимости строительных и монтажных работ по итогам глав 1-7 сводного сметного расчета, согласно ГСН 81-05-01-2001 (Сборник сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений) п. 4.1.2 для строительства микрорайонов, кварталов, комплексов жилых и общественных зданий (включая наружные сети и благоустройство) применяется коэффициент 1,2.

ЗАО "Наш дом" ошибочно полагает, что эксперты некорректно применили индекс цен и поправочный коэффициент в связи со следующим.

При строительстве жилых домов используется сборно-монолитный каркас, который не имеет аналогов, и на него не рассчитан индекс инфляции УРЦЭЦС. 18 апреля 2008 года между ООО ИСК "Мегаполис" и Уральским региональным центром экономики и ценообразования в строительстве" был заключен договор о разработке базового индекса инфляции. В УРЦЭЦС для разработки индекса, согласно п. 2.2.1, были переданы локальные сметы, формы КС-2, счета-фактуры на материалы. Индекс инфляции был разработан с начала строительства (октябрь 2007 года) на полный комплекс работ (подземная часть дома, организация работ, фундаменты под башенные краны, каркас, общестроительные работы, кладка стен и перегородок из кирпича, дренаж К-13, колодцы К-5 - К-6) и составил 5,5, что и подтверждено протоколом N 5 от 23.05.2008 года на стр.53, за июнь индекс инфляции составил 6,289.

Для каркаса здания использованы индивидуальные железобетонные конструкции, которые отсутствуют в нормативной базе. Согласно МДС-36-2004 (указания по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы) п. 6.4., "при отсутствии данных о стоимости тех или иных ресурсов по состоянию на 01.01.2000 г., допускается их определение путем деления текущих сметных цен на индексы данного периода к ценам по состоянию на 01.01.2000 г.".

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер Указаний по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы (ФЕР-2001) следует читать как "МДС 81-36.2004"

Согласно письма УРЦЭЦС N Ц-1699 от 06.06.2008 г. о поправочных коэффициентах к сметной стоимости эксплуатации машин и автотранспортных средств, проектно-сметная документация, утвержденная в установленном порядке до 01.06.2008 года, обязательному пересчету не подлежит. От Заказчика проектная документация была получена позднее 01.06.2008 года.

Судом принимается во внимание довод ЗАО "Наш дом" о том, что в смете 1-12010 подземная часть дома (секции 3 АБВ) вп. 29 произошел сбой в программе и расценка на устройство фундаментной плиты включена в несколько раз превышающая действительную расценку ТЕР06-01-01-17 на данный вид работ, что включена в сборник и это еще не увеличило стоимость строительства в базовых ценах на 3240893 руб. и текущих ценах - 21 583 797 руб., указанная сумма подлежит исключению из стоимости выполненных работ.

Таким образом, экспертом установлена стоимость выполненных работ в размере 266950660 руб. с учетом исключения 21 583 797 руб. составила 245 366 863 руб.

ООО "ИСК "Мегаполис" приобрело и разместило на складе ЗАО "Наш дом" сборные железобетонные конструкции для строительства объекта. Данные конструкции приняты ЗАО "Наш дом", проинвентаризированы, стоимость указанных строительных конструкций составляет 5 237 030 руб.

В силу ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Возражений по данным требованиям со стороны ЗАО "Наш дом" не поступило, исковые требования подлежат удовлетворению в заявленной сумме.

Таким образом, сумма произведенных ООО "ИСК "Мегаполис" затрат по строительству объекта суммарно составила 250 603 893 руб. 34 коп.

Учитывая произведенный авансовый платеж в размере 214 477 385 руб. 32 коп. по договору N 210/П от 20.06.2007г., подлежащая оплате за выполненные работы ООО "ИСК "Мегаполис" сумма составляет 36 126 508 руб. 02 коп. в указанной части иск подлежит удовлетворению.

Соответственно в удовлетворении требований ЗАО "Наш дом" о взыскании суммы авансовых платежей в размере 50 024 591 руб. 94 коп. следует отказать.

Со своей стороны ЗАО "Наш дом" заявлен встречный иск о взыскании с ООО ИСК "Мегаполис" убытков, неустойки, неосновательного обогащения и процентов.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник лицо обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. В целях предотвращения разрушения конструкций и обеспечения их сохранности ЗАО "Наш дом" вынуждено нести расходы на осуществление водоотлива.

ЗАО "Наш дом" были заключены с ЗАО "Оника" договоры N 595/09 от 28.11.2008 и N 605/09 от 01.05.2009 на водоотлив грунтовых, талых и дождевых вод из пазух при фундаментах: стоимость услуг по водоотливу согласно договору N 595/09 от 28.11.2008 за период с 01.12.2008 по 30.04.2009 составляет 245 653,46 руб., включая НДС - 18% 37 472,56 руб., стоимость услуг по водоотливу согласно договору N 605/09 от 01.05.2009 составляет 49 130,69 руб./мес, включая НДС - 18% 7 494,51 руб. За период с 01.05.2009 по 17.11.2009 составляет 322 624,86 руб., итого: 568 278,32 руб. указанная сумма заявлена обоснованно и подлежит взысканию.

В соответствии с п. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ при необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства. Учитывая, что работы по строительству жилого дома N 3 (блок-секции А,Б,В) не ведутся больше 1 года ЗАО "Наш Дом" заключены договор с ООО "ЭКФ "ГеоСтройЭксперт" N ЭКФ 44-09 от 08.07.2009 на выполнение работ по разработке мероприятий по консервации незавершенных строительством жилых домов N 3 и N 5; договор с ЗАО "Оника" N 628/09 от 23.10.2009 на выполнение работ на консервации конструкций жилого дома N 3 (секции А,Б,В). Цена работ в отношении жилого дома N 3 (секции А,Б,В) согласно условиям договора составляет 70% цены договора N ЭКФ 44-09 от 08.07.2009 - 175 000 руб., НДС не предусмотрен. Стоимость работы по договору N 628/09 от 23.10.2009 на выполнение работ на консервации конструкций жилого дома N 3 (секции А,Б,В) составляет 250 000,00 руб. в том числе НДС - 18% 38 135,59 руб. итого -425 000 руб. указанная сумма возмещению не подлежит в связи с отсутствием между истцом и ответчиком обязательственных правоотношений. Приостановление работ было вызвано отсутствием соглашения сторон по объемам выполняемых работ и частичной неоплаты со стороны ЗАО "Наш дом".

В процессе производства ООО "ИСК "Мегаполис" работ по строительству жилого дома N 3, ЗАО "Наш дом" выявлено, что такие работы осуществляются подрядчиком с недостатками, в связи с чем, ЗАО "Наш дом" с ООО "ЭКФ "ГеоСтройЭксперт" заключен договор N ЭКФ72/П-08 от 21.10.2008 г. с дополнительным соглашением N 1 на выполнение научно-исследовательских работ с целью проведения технического обследования и разработки технического заключения о причинах и степени опасности трещин в фундаментной плите и стене дома N 3. Стоимость таких работ составляет 100 000 рублей (НДС не предусмотрен). Учитывая, что данные расходы понесены ЗАО "Наш дом" в связи с некачественно выполненными работами, указанная сумма также подлежит взысканию в полном объеме.

В соответствии с п. 10.2. договора N 210/П от 20.06.2007 г. предусмотрена ответственность за просрочку конечного срока выполнения работ по объекту, в размере 0,05% от стоимости невыполненных работ по объекту за каждый день просрочки.

Истец рассчитал штрафную неустойку в размере 50 499 662 руб. 07 коп. Указанное требование не подлежит удовлетворению в связи с тем, что договор N 210/П от 20.06.2007 г. признан судом незаключенным, соответственно соглашение о неустойке сторонами несогласованно.

В соответствии с письмом от 08.08.2008 N 390 ООО "ИСК "Мегаполис" был реализован дресвяной грунт на общую сумму 713 900 рублей (с учетом НДС). Указанный грунт был вынут при производстве ООО "ИСК "Мегаполис" работ по устройству котлована под фундамент жилого дома N 3 (секции А, Б, В) в рамках реализации договора N 210/П от 20.06.2007 г.

В соответствии с нормами ст. 1102, ст. 1105 ГК РФ ввиду того, что возвратить дресвяной грунт в натуре не представляется возможным, возврату подлежат денежные средства, полученные ООО "ИСК "Мегаполис" от реализации дресвяного грунта в размере 713 900 рублей (с учетом НДС), поскольку таковые являются для ООО "ИСК "Мегаполис" неосновательным обогащением.

Кроме того, в соответствии со ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Поскольку ЗАО "Наш дом" не известна точная дата получения неосновательного обогащения, а в письме ООО "ИСК "Мегаполис" от 08.08.2008 сообщено об уже состоявшейся на момент написания письма реализации дресвяного грунта, ввиду того, что ООО "ИСК "Мегаполис" изначально при совершении действий по отчуждению грунта знало и должно было знать об отсутствии полномочий на его отчуждение и на получение выгоды от произведенного отчуждения, проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению с 08.08.2008. по 30.04.2009 г.

Размер процентов за пользование чужими денежными средствами за указанный период составляет: 731 900 рублей х 8,5% х 624: 100:360= 105 181 руб. 26 коп., данная сумма также заявлена обоснованно и подлежит удовлетворению.

Таким образом, по встречному иску подлежит взысканию с ООО "ИСК "Мегаполис" в пользу ЗАО "Наш дом" 1 487 359 руб. 32 коп.

Судебные расходы подлежат возмещению пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (ст. 110 АПК РФ).

По требованию ЗАО "Наш дом" к ООО "ИСК "Мегаполис" о расторжении договора и взыскании 50024591 руб. истцом оплачена госпошлина в размере 100 000 руб., учитывая, что истцу в иске отказано указанная сумма возмещению не подлежит.

По требованию ООО "ИСК "Мегаполис" к ЗАО "Наш дом" о взыскании 272 187 690 руб. истцу была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, учитывая, что удовлетворены исковые требования в размере 36 126 508 руб. 02 коп., госпошлина подлежит взиманию пропорционально удовлетворенным требования в федеральный бюджет РФ с ЗАО "Наш дом"- 13 272 руб. 65 коп., с ООО "ИСК "Мегаполис"- 86 727 руб. 35 коп.

По требованию ЗАО "Наш дом" к ООО "ИСК "Мегаполис" о взыскании 53007442 руб. госпошлина уплачена истцом в размере 100 000 руб., учитывая, что исковые требования удовлетворены в сумме 1487359 руб. 32 коп., истцу подлежит возмещению госпошлина в размере 2 805 руб. 94 коп.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

В удовлетворении иска закрытому акционерному обществу "Наш дом" к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" о расторжении договора и взыскании 50 024 591 руб. 94 коп. отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Наш дом" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" 36 125 508 (тридцать шесть миллионов сто двадцать пять тысяч пятьсот восемь) руб. 02 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" в пользу закрытого акционерного общества "Наш дом" 1 487 359 (один миллион четыреста восемьдесят семь тысяч триста пятьдесят девять) руб. 32 коп. и возмещение госпошлины, уплаченной при подаче иска 2 805 (две тысячи восемьсот пять) руб. 94 коп.

В результате погашения взаимных требований взыскать с закрытого акционерного общества "Наш дом" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" 34 636 342 (тридцать четыре миллиона шестьсот тридцать шесть тысяч триста сорок два) руб. 76 коп.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Наш дом" в федеральный бюджет Российской Федерации 13 272 (тридцать тысяч двести семьдесят два) руб. 65 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" в федеральный бюджет Российской Федерации 86727 (восемьдесят шесть тысяч семьсот двадцать семь) руб. 35 коп.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.