Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 июля 2011 г. N А60-5244/2011 (извлечение) (ключевые темы: ндс - налоговое правонарушение - налог на прибыль - накладная - штраф)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 12 июля 2011 г. N А60-5244/2011

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 января 2012 г. N Ф09-8875/11 по делу N А60-5244/2011 настоящее решение оставлено без изменения

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. N 17АП-9076/11

Резолютивная часть решения объявлена 05 июля 2011 года

Полный текст решения изготовлен 12 июля 2011 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания помощником судьи, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО Лечебно-диагностическая фирма "Медик"(ИНН 6658001364) к ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга о признании ненормативного акта недействительным

о признании недействительным ненормативного акта налогового органа

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Д.В. Алибекова, представитель по доверенности от 23.03.2011, паспорт,

Т.В. Байдуганова, представитель по доверенности от 23.03.2011, паспорт,

Г.Р. Шайханова, представитель по доверенности от 23.03.2011, паспорт;

от заинтересованного лица: Н.А. Вайцеховская, главный госналогинспектор, удостоверение, доверенность N 06 от 11.01.2011,

Ю.В. Домарева, специалист 1 разряда, удостоверение, доверенность N 6817 от 22.10.2010,

П.Ю.Федореева, старший госналогинспектор, удостоверение, доверенность N 19 от 31.03.2011.

Лица, участвующие в деле о времени и месте рассмотрения дела также извещены публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Объявлен состав суда. Отвода суду не заявлено. Права разъяснены.

В судебном заседании 29.06.2001 объявлен перерыв до 05.07.2011 до 15 час. 00 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено при участии:

от заявителя: Д.В. Алибекова, представитель по доверенности от 23.03.2011, паспорт,

Т.В. Байдуганова, представитель по доверенности от 23.03.2011, паспорт,

Г.Р. Шайханова, представитель по доверенности от 23.03.2011, паспорт;

от заинтересованного лица: Н.А. Вайцеховская, главный госналогинспектор, удостоверение, доверенность N 06 от 11.01.2011,

П.Ю.Федореева, старший госналогинспектор, удостоверение, доверенность N 19 от 31.03.2011.

Объявлен состав суда. Отвода суду не заявлено. Права разъяснены.

Общество с ограниченной ответственностью "Лечебно-диагностическая фирма "МЕДИК" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга N 92р/04 от 09.12.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании ООО "Лечебно-диагностическая фирма "МЕДИК" уточнило заявленные требования и просит признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга N 92р/04 от 09.12.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области N 04/11 от 18.02.2011.

Уточнения судом приняты.

От заявителя поступило ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей Сергея Сергеевича Безуглого, Сергея Ивановича Гончара, Евгения Викторовича Желтикова для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно подтверждения того, что платежные ведомости по выдаче заработной платы не являются подлинными, а подписи работников заявителя на данных документах являются поддельными.

В основном судебном заседании заявитель поддержал данное ходатайство, указав также, что свидетели подтвердят факт вывоза спорной продукции с территории предприятия и наличие видеонаблюдения на территории предприятия.

Ходатайство судом рассмотрено, в его удовлетворении отказано по следующим основаниям.

Согласно ст. 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Факт вывоза спорной продукции с территории предприятия никем не оспаривается, данный факт подтверждается иными доказательствами, представленными в дело.

Показания свидетелей в отношении подлинностей платежных ведомостей, поддельности подписей работников предприятия не могут рассматриваться как надлежащее доказательство. Кроме того суд учитывает, что свидетели являются работниками предприятия, занимают руководящие должности.

Оспаривая решение, заявитель указывает, что выводы налоговой инспекции о наличии неучтенной в целях налогообложения реализации выпускаемой продукции и выплате неофициальной заработной платы, не основаны на фактических обстоятельствах дела, документально не подтверждены.

Заинтересованное лицо, оспаривая доводы заявителя, считает решение законным и обоснованным, поскольку основано на первичных документах самого общества, которые не были учтены в целях налогообложения.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Лечебно-диагностическая фирма "МЕДИК" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.07 по 31.12.08, в том числе по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налога на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ.

Проверкой установлен факт занижения налога на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ.

Результаты проверки оформлены актом N 95/04 от 19.10.2010.

02.11.2010 обществом представлены возражения на акт проверки.

09.12.2010 заместителем начальника Инспекции ФНС России по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга принято решение N о привлечении ООО ЛДФ "МЕДИК" к ответственности:

по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации

за неуплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в размере 2356097,08 руб.

за неуплату НДС в виде взыскания штрафа в размере 734188,77 руб.,

за неуплату ЕСН в виде взыскания штрафа в размере 328910,76 руб.,

по ст. 123 Налогового Кодекса РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ в виде взыскания штрафа в размере 107987,20 руб.,

ООО ЛДФ "МЕДИК" предложено также уплатить недоимку:

по налогу на прибыль в размере 11958161,41 руб.,

по НДС в размере 4851645,77 руб.,

по ЕСН в размере 1644553,80 руб.,

по НДФЛ в размере 539936 руб.,

а также пени за их неуплату:

по налогу на прибыль в размере 1893131,68 руб.,

по НДС в размере 1824792,92 руб.,

по ЕСН в размере 139267,45 руб.,

по НДФЛ в размере 160436,02 руб.,

Не согласившись с указанным решением Инспекции ФНС России по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга общество подало апелляционную жалобу.

Управление ФНС России по Свердловской области, рассмотрев апелляционную жалобу заявителя, по п. 1 жалобы установила, что в решении N 92р/04 от 09.12.2010 в резолютивной части допущена опечатка - ошибочно указана сумма 4851654,77 руб., вместо 8916336,84 руб.

Данная ошибка на итоговую сумму дополнительно начисленных налогов и сборов, указанных в акте выездной налоговой проверки N 95/04 от 19.10.2010 и в решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 09.12.2010 N 92р/04 не повлияла, в связи с чем Управление ФНС России по Свердловской области устранила данную опечатку, указав, что в итоговой части решения (стр. 23) вместо фразы неуплата налога на добавленную стоимость в сумме 4851645,77 рублей, необходимо читать неуплата налога на добавленную стоимость в сумме 8916336,84 рублей.

В пункте 4.2 резолютивной части решения (стр. 26) вместо фразы "возмещение по НДС за март 2007 на сумму 166691 рублей, следует читать "возмещение по НДС за апрель 2007 года на сумму 166691 рублей".

В указанной части решение изменено, в остальной части оспариваемое решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решение Инспекции ФНС России по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании данного решения недействительным.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

По итогам проверки ООО ЛДФ "МЕДИК" доначислен налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, НДФЛ, ЕСН, пени и штраф по следующим эпизодам:

- по неучтенной реализации выпускаемой продукции доначислен НДС и налог на прибыль, соответствующие пени и штраф;

- по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Спецэнергокомплект" доначислен НДС в размере 114406,78 руб., соответствующие пени и штраф;

- по неучтенной выплаченной заработной плате доначислен НДФЛ в размере 539936 руб. и ЕСН в размере 1644553,80 руб., соответствующие пени и штраф;

- в связи с предоставлением уточненных деклараций по НДС, по налогу на прибыль общество привлечено к ответственности в виде наложения штрафа в размере 8141,2 руб. за 1 квартал 2008 года, в размере 47,08 руб. за 4 квартал 2008 года (по налогу на добавленную стоимость), за 2007 год в размере 97165 руб.(по налогу на прибыль).

По существу заявленных требований судом установлено:

1. Как следует из материалов дела, одним из основных видов деятельности

общества является производство мазей и кремов.

Согласно ст. 246 НК РФ заявитель являлся плательщиком налога на

прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком; прибылью признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и

Статьей 271 НК РФ предусмотрено, что доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату. При реализации товаров (работ, услуг) по договору комиссии (агентскому договору) налогоплательщиком-комитентом (принципалом) датой получения дохода от реализации признается дата реализации принадлежащего комитенту (принципалу) имущества (имущественных прав), указанная в извещении комиссионера (агента) о реализации и (или) в отчете комиссионера (агента).

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (п.1 ст. 39 НК РФ).

В соответствии со ст. 143 НК РФ заявитель является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав (ст. 146 НК РФ).

Согласно ст. 167 НК РФ в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно Положению "Об учетной политике по предприятию" в проверяемом периоде выручка для целей налогообложения определялась обществом следующим образом:

2007-2008 г.г. метод признания выручки для целей налогообложения по налогу на добавленную стоимость - по мере отгрузки, по налогу на прибыль применялся метод начисления.

В проверяемый период заявителем были заключены договоры с ООО "ДЕНАС" N 15 от 29.12.2004, N 16 от 29.12.2004, N 15 от 01.03.2005 на предоставление исключительного права по продаже товаров: крем для ног "ДЕНАВТИЛИН", крем для ног "МАЛАВТИЛИН", крем "ЭЛАВТИЛИН".

Согласно условиям договоров заявитель обязуется не заключать какие-либо договоры с какими-либо третьими лицами, за исключением ООО "ДЕНАС", в отношении товара, предусмотренного договорами, для его реализации на оговоренной территории.

Согласно п. 2.1.12 договоров ООО "ДЕНАС" вправе назначить субдистрибьюторов или агентов для продажи товара на территории.

В проверяемый период, на основании разрешительных писем ООО "Денас" отгрузка продукции осуществлялась заявителем в адрес других субдистрибьютеров, с которыми также заключались договоры поставки и которых насчитывалось порядка 20 организаций.

В ходе проверки было установлено, что в бухгалтерском и налоговом учете отгрузка готовой продукции оформлялась товарными накладными унифицированной формы N ТОРГ-12 и счетами-фактурами к данным товаросопроводительным документам, оформлялись в книгах продаж и на счете 62, 90 за соответствующие налоговые периоды.

Налоговой инспекцией проверены первичные документы - товарные накладные на отпуск готовой продукции со склада общества, представленные заявителем в ходе проверки, сверены с данными бухгалтерского и налогового учета, расхождений не выявлено.

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговой инспекцией был произведен опрос Ким Татьяны Викторовны, работавшей главным бухгалтером ООО ЛДФ "МЕДИК" в период с 03.07.2007 по 03.07.2009, а также Ким Т.С. было сделано заявление о выдаче Инспекции ФНС России по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга первичных документов, подтверждающих неучтенную в целях налогообложения, отгрузку продукции. Документы были переданы по описи, а именно - доверенности, оригиналы товарных накладных, оригиналы накладных.

Ким Т.В. пояснила, что при увольнении с ООО "ЛДФ "МЕДИК" она была вынуждена взять документы для подстраховки. Неучтенная отгрузка готовой продукции осуществлялась по требованию руководства организации с целью ухода от налогообложения. Все расчеты производились наличными денежными средствами через представителей корпорации ДЕНАС. Контроль за движением данных денежных средств осуществлялся непосредственно руководителем, данная выручка в целях налогообложения не учитывалась.

Суд исследовал представленные товарные накладные и накладные на отгрузку товара и установил, что товарные накладные содержат наименование грузополучателя - ОАО "ДЕНАС-МС", грузоотправителя - ООО "ЛДФ "МЕДИК", наименование товара, серию, единицу измерения, количество мест, штук. На товарных накладных имеется подпись кладовщика, отпустившего товар, печать ООО "ЛДФ "МЕДИК", дата отгрузки, а также должность лица, получившего товар, номер и дата доверенности, фамилия, имя, отчество водителя.

Накладные на отпуск готовой продукции также содержат наименование продавца и покупателя (ООО "ДЕНАС"), наименование, серию количество отпускаемой продукции. На накладных имеется подпись кладовщика, отпустившего товара и подпись водителя, получившего товара, расшифровка фамилии, печать заявителя, номер, марка автомашины.

На товарных накладных и накладных имеются отметки о выпуске товара. В судебном заседании представители заявителя пояснили, что данные отметки делала охрана при выпуске товара с территории предприятия.

Также представлены доверенности на водителей, получавших товар.

В ходе проверки налоговой инспекцией проведен опрос свидетеля - Ломаевой И.Л., работавшей кладовщиком на ООО "ЛДФ "МЕДИК" в проверяемый период, которая подтвердила отгрузку товара со склада и свои подписи на представленных документах.

Налоговой инспекцией также проведен опрос водителя-экспедитора ОАО "ДЕНАС-МС" Маркина В.М., который также подтвердил факт получения продукции со склада ООО "ЛДФ "МЕДИК" и доставку его на склад ОАО "ДЕНАС-МС" на автотранспорте данной организации.

Согласно ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Суд проанализировал показания свидетелей, опрошенных в ходе выездной налоговой проверки, установил, что показания Ким Т.С., Ломаевой И.Л., Маркина В.М. являются надлежащим доказательством по делу, поскольку подтверждают факт отгрузки товара со склада заявителя, не содержат противоречий, а также подтверждены представленными первичными документами (товарные накладные, накладные, доверенности).

Представленные первичные документы об отгрузке товара (товарные накладные, накладные) не отражены в книгах продаж, бухгалтерском учете заявителя, в связи с чем суд считает, что факт реализации продукции, не учтенной в целях налогообложения, налоговой инспекцией подтвержден. Доказательств, опровергающих данные обстоятельства, заявителем не представлено ни в ходе проверки, ни в судебное заседание.

В судебное заседание заявитель представил расчеты количества выпускаемой продукции и пояснил, что не мог осуществить такое количество отгрузки, поскольку фактически осуществлял выпуск готовой продукции в меньшем объеме, которая вся была учтена в целях налогообложения.

Суд исследовал представленные расчеты, документы и отклонил их, поскольку они являются внутренними документами общества, не подтверждены первичными документами. Кроме того они не были представлены в ходе проверки, что лишило налоговый орган дать им оценку с учетом первичных документов, выяснений всех обстоятельств по делу.

В судебном заседании, а также в дополнениях к заявлению от 10.05.2011 N 8-юр-11, представители заявителя пояснили, что между ООО "ЛДФ "МЕДИК" и ООО "ДЕНАС" практика взаимоотношений сложилась следующим образом: в адрес ООО "ДЕНАС" отгружалась продукция со склада, в последующем по распоряжению основного дистрибьютора а именно счета-фактуры и товарная накладная унифицированной формы ТОРГ-12, подготавливались на указанную ООО "ДЕНАС" организацию из перечня субдистрибьюторов, от которой в последующем производилась оплата за отгруженную продукцию, что по мнению заявителя, поясняет наличие двойных отгрузочных документов (в адрес ООО ДЕНАС и субдистрибьюторов). В целях налогообложения учитывались документы, выставленные в адрес субдистрибьюторов.

Суд исследовал данный довод и отклонил по следующим основаниям.

Данная практика противоречит представленным первичным документам.

Договоры с ООО "ДЕНАС" не предусматривают такой порядок реализации продукции субдистрибьюторам.

Согласно договорам с субдистрибьюторами размер поставляемых товарных партий определяется на основании заявок покупателя. Продавец обязан передать покупателю товар надлежащего качества и в обусловленном договором количестве и ассортименте в соответствии с поступившими заявками.

Покупатель обязан при приемке товара осуществить его проверку по количеству, качеству и ассортименту, составить и подписать соответствующие документы (накладную и т.д.). Поставка осуществляется самовывозом. Товар отгружается со склада силами и средствами продавца. Приемка товара по количеству и ассортименту осуществляется во время передачи товара покупателю.

Также данная практика противоречит Федеральному закону Российской Федерации "О бухгалтерском учете", статьей 9 которого предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данная практика не соответствует также и учетной политике общества, не подтверждена иными документами.

При этом суд учитывает, что о данных обстоятельствах заявитель не указывал в ходе выездной налоговой проверки. В апелляционной жалобе, поданной в Управление ФНС России по Свердловской области, заявитель указывал обратное, а именно то, что отгрузка в адрес субдистрибьюторов оформлялась товарными накладными по унифицированной форме ТОРГ-12. О сложившейся практике, на которую заявитель указывает в судебном заседании, в апелляционной жалобе не заявлялось.

По этим же основаниям судом не принимаются представленные заявителем расчеты реализованной продукции с учетом отпускаемой со склада.

При проверке размера заниженной налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль судом установлено.

При определении стоимости реализованной продукции налоговый орган руководствовался отпускными ценами заявителя на аналогичный товар в этот же период, что не противоречит требованиям налогового законодательства. Каких-либо возражений в отношении стоимости товара заявителем не представлено.

При расчете заниженной базы налоговой инспекцией была учтена реализация в адрес ОАО "Денас-МС".

Довод заявителя о том, что при расчете заниженной базы налоговой инспекцией не учтена реализация в адрес ООО "ДЕНАС", судом отклоняется, поскольку заявителем не представлено доказательств того, что отгруженная продукция в адрес ООО "ДЕНАС" по накладным, представленным КИМ Т.В., была учтена в целях налогообложения.

В оспариваемом решении расчет неучтенной реализации отражен в таблицах на стр. 3-6, в котором указано количество отгруженного товара по накладным на отпуск готовой продукции со склада, данные по отгрузке по ТОРГ-12 (учтенных в целях налогообложения), цена за единицу продукции и соответственно расхождения.

Суд обязал налоговую инспекцию сделать расчет неучтенной реализованной продукции с указанием номера и даты товарных накладных, по которым производилась отгрузка товара в отдельные налоговые периоды.

Согласно оспариваемому решению неучтенная реализация по налогу на прибыль составила:

- в 2007 году - 27879648,74 руб.,

- в 2008 году - 21946023,80 руб.

Согласно расчету, составленному налоговой инспекцией с учетом накладных, неучтенная реализация по налогу на прибыль составила:

- в 2007 году - 29840035,86 руб.,

- в 2008 году - 20579107 руб.

Таким образом по 2008 году налоговой инспекцией документально подтвержден факт неучтенной реализации в размере 20579107 руб., соответственно налог на прибыль правомерно доначислен за 2008 год в размере 4938985,88 руб.

Реализация неучтенной продукции на сумму 1366916,02 руб. в 2008 году налоговой инспекцией не подтверждена. Соответственно оснований для начисления налога на прибыль за 2008 год в размере 328059,83 руб. не имелось.

В судебном заседании представители заявителя, проверив расчет налоговой инспекции, указали, что по накладным N 49 от 06.04.2007 и N 376 от 12.12.2008 был отгружен не крем, а упаковочные коробки для товара.

Налоговая инспекция данный довод не оспорила, при новом расчете за 2008 год накладную N 376 от 12.12.2008 исключила.

По 2007 году размер неучтенной реализации продукции по новому расчету превысил размер установленной реализации в ходе проверки.

Реализация кремов по накладной N 49 от 06.04.2007 на сумму 73985 руб. не подтверждена, что не оспаривается налоговой инспекцией, соответственно оснований для начисления налога на прибыль в размере 17756,40 руб. за 2007 год не имелось.

Таким образом налоговой инспекцией подтвержден факт реализации неучтенной продукции за 2007 год в размере 27805663,74 руб. (в пределах отраженных в оспариваемом решении).

При таких обстоятельствах оснований для доначиления и предложения к уплате налога на прибыль в размере 345816,23 руб. (17756,40 + 328059,83), соответствующих пеней и штрафов не имеется, в указанной части решение подлежит признанию недействительным.

Согласно представленному расчету по накладным, НДС за отдельные налоговые периоды определен в меньшем размере, а именно:

- за май 2007 года, по решению доначислен НДС в размере 17225490,57 руб.,

по новому расчету НДС составил 958378,41 руб.;

- за июнь 2007 года, по решению доначислен НДС в размере 2021837,40 руб., по новому расчету НДС составил 1339254 руб.;

- за 3квартал 2008 года, по решению доначислен НДС в размере 1150028,86 руб., по новому расчету НДС составил 947124,58 руб.;

- за 4 квартал 2008 года, по решению доначислен НДС в размере 2800255,42 руб., по новому расчету НДС составил 2757114,83 руб.;

Поскольку реализация кремов по накладной N 49 от 06.04.2007 на сумму 73985 руб. не подтверждена, что не оспаривается налоговой инспекцией, соответственно оснований для начисления налога на добавленную стоимость в размере 13317,30 руб. за апрель 2007 год не имелось.

При новом расчете за 4 квартал 2008 год накладную N 376 от 12.12.2008 исключила.

Таким образом налоговой инспекцией документально подтвержден факт занижения НДС в бюджет в размере 7259563,32 руб., в том числе:

За апрель 2007 года в размере 221080,50 руб. (234397,80 - 13317,30);

За май 2007 года в размере 958378,41 руб.;

За июнь 2007 года в размере 1339254 руб.;

За август 2007 года в размере 668825,10 руб.;

За октябрь 2007 года в размере 340880,40 руб.;

За ноябрь 2007 года в размере 26905,50 руб.;

За 3 квартал 2008 года в размере 947124,58 руб.,

За 4 квартал 2008 года в размере 2757114.83 руб.

На странице 1 решения Управления ФНС России по Свердловской области указано, что при изготовлении решения в резолютивной части решения допущена опечатка в итоговой сумме доначисленного НДС и дан расчет итоговой суммы НДС, из которого исключена сумма 166691 руб. - неправомерное возмещение из бюджета НДС за апрель 2007 года.

Учитывая данное обстоятельство налоговой инспекцией правомерно доначислен и предложен к уплате в бюджет НДС в размере 7092872,32 руб. (7259563,32 - 166691).

При таких обстоятельствах оснований для доначиления и предложения к уплате НДС в размере 1823464,52 руб. ( 8916336,84-7092872,32, соответствующих пеней и штрафов не имеется, в указанной части решение подлежит признанию недействительным.

Довод налоговой инспекции о том, что по новому расчету итоговая сумма неучтенной реализации получилась больше, чем доначислено по итогам проверки, поскольку в отдельные периоды фактически реализация превышала, чем отражено в оспариваемом решении, судом отклоняется, поскольку согласно налоговому законодательству налоговая база исчисляется в рамках налогового периода: по налогу на прибыль - год, по НДС - месяц, квартал. Тот факт, что по отдельным налоговым периодам установлена реализация неучтенной продукции в большем размере, чем в ходе проверки, судом во внимание не принимается, поскольку в силу главы 24 Арбитражного процессуального Кодекса Российской федерации суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения. В ходе проверки занижение налоговой базы по налогу на прибыль и НДС в том размере, который указала налоговая инспекция в судебном заседании, не установлен.

2.По итогам проверки налоговой инспекцией доначислен налог на

добавленную стоимость в размере 114406,78 руб., соответствующие пени, штраф по взаимоотношениям с ООО "Спецэнергостройкомплекс".

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, начисления пеней и взыскания штрафа послужил вывод инспекции о неправомерном применении обществом налоговых вычетов на основании документов, выставленных в его адрес указанным контрагентом, поскольку указанные документы содержат недостоверные сведения и подписаны неустановленным лицом.

Как следует из материалов дела, одним из основных видов деятельности общества является производство мазей и кремов.

Общество имеет лицензии на осуществление деятельности, связанной с использованием возбудителей заболеваний и на осуществление деятельности по производству лекарственных средств.

Место осуществления производственной деятельности - г. Березовский, Свердловской области, ул. Шиловская, 30, корпус 2. По данному адресу находится здание производственного корпуса.

При осуществлении этой деятельности между обществом и ООО "Спецэнергостройкомплекс" заключен договор на монтаж и наладку систем пожарной, охранной, тревожной сигнализаций, видеонаблюдение в здании ООО "ЛДФ "Медик" по адресу: г. Березовский, Свердловской области, ул. Шиловская, 30, корпус 2.

Согласно п. 1.2 договора работы выполняются в соответствии с согласованным графиком проведения работ и закрываются актом приемки выполненных работ в срок до 18.07.2008.

В подтверждение факта выполнения работ заявителем представлены договор, смета с описанием всех видов работ, акт приемки выполненных работ N 680/3, также акт приемки работ по монтажу и наладке системы пожарной, охранной, тревожной сигнализации, видеонаблюдения N 68/01 от 17.04.2008 детализированный, справка о стоимости выполненных работ и затрат, счет-фактура, книги продаж, книги покупок.

Оплата приобретенного товара производилась обществом только через расчетный счет.

В последующем работы был приняты к учету, и в дальнейшем заявитель заключает с ООО "ЭЛО ТСБ" договор N 662/8204 от 01.06.2008 на обслуживание автономных средств пожарной сигнализации, охранной сигнализации, системы контроля и управлением доступа, видеоконтроля и регистрации, системы громкой связи и оповещения о пожаре, мини АТС.

В подтверждение выполнения данных работ заявителем представлены акты выполненных работ, документы об оплате.

Таким образом, понесенные обществом расходы документально подтверждены, имеют производственный характер. Смонтированное оборудование в дальнейшем эксплуатируется в производственных целях, что также подтверждено документально.

При указанных обстоятельствах налоговая инспекция признала экономически не оправданными расходы по приобретению товара у данных поставщиков и отказала в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость со ссылкой на недостоверность первичных документов, подтверждающих эти операции, поскольку представленные документы содержат недостоверную информацию.

Налоговая инспекция сделала вывод, что при выборе контрагента общество не проявило должной осмотрительности, первичные документы, в том числе счета-фактуры содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны от имени руководителя контрагента неуполномоченным лицом, что лишает общество права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. При этом заинтересованное лицо считает, что реальность поставки не является определяющим условием для получения обществом налоговой выгоды в виде соответствующих вычетов по упомянутому налогу.

Суд считает, что выводы налоговой инспекции являются ошибочными по следующим обстоятельствам.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную согласно статье 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Кодекса (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

По смыслу положения п. 7 ст. 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики, обязанности по доказыванию факта недобросовестности и необоснованного получения налоговой выгоды в силу ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК возлагаются на налоговый орган.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичный учетный документ должен содержать достоверные сведения.

Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества. Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

При заключении договоров поставки общество, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц, получив свидетельство о государственной регистрации юридического лица. Указанный контрагент имел действующий расчетный счет, на официальном сайте Федеральной налоговой службы России имелась информация о данных контрагентах, отсутствовала информация о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ.

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговой инспекцией установлено:

ООО "Спецэнергостройкомплекс" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Кировскому району города Екатеринбурга с 15.02.2006. Последняя отчетность предоставлена за 2 квартал 2008 года.

Представленный акт установления нахождения ООО "Спецэнергостройкомплекс" от 12.02.2010, не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства отсутствия контрагента по юридическому адресу, поскольку составлен с нарушением ст. ст. 92, 99 Налогового кодекса РФ (в отсутствие понятых). Объяснения собственников (арендаторов, жильцов и т. д.) в ходе осмотра помещений не брались.

В ходе опроса директор ООО "Спецэнергостройкомплекс" Кулалаева Алена Владимировна подтвердила, что является директором данного общества.

Вывод о том, что все первичные документы подписаны не директором ООО "Спецэнергостройкомплекс" Кулалаевой А.В. сделан налоговой инспекцией только на основании ее показаний о том, что она является номинальным директором, о взаимоотношениях с заявителем не знает.

Из анализа в совокупности всех представленных документов следует, что Кулалаева А.В. регистрировала данное юридическое лицо, налоговая отчетность сдавалась в налоговые органы за подписью указанного директора, открывался счет в банке.

Вывод о том, что первичные документы были подписаны неустановленными лицами, сделан налоговой инспекцией только на основании показаний директора. Иных доказательств налоговой инспекцией не представлено.

Кроме того о реальности сделок свидетельствует факт принятия расходов по произведенным работам при проверке правильности исчисления налога на прибыль. Налог на прибыль по данному контрагенту доначислен не был.

Факт оплаты подтвержден материалами дела, оплата производилась через расчетный счет. В ходе проверки налоговой инспекцией не обнаружено нарушений по оплате.

Кроме того необходимо отметить, что в ходе проверки налоговой инспекцией не установлено взаимозависимости заявителя с указанным контрагентом.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и(или) противоречивы.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

В силу ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Таким образом, исследовав в совокупности представленные документы, суд считает, что выводы налоговой инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды не основаны на материалах дела, выводы о завышении налоговых вычетах являются необоснованными, в связи с чем у налоговой инспекции не имелось оснований для доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафов по данному контрагенту.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009, в котором указано, что содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Учитывая изложенное суд считает, что оспариваемое решение в части доначисления НДС в размере 114406,78 руб., соответствующих пеней и штрафов подлежит признанию недействительным.

Суд рассмотрел довод налоговой инспекции о том, что общество не обжаловало данный эпизод в апелляционном порядке и отклонил его по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки принял оспариваемое решение, которым доначисил налоги в общей сумме 23058988,05 руб., пени в общей сумме 4017628,07 руб., привлек общество к ответственности по статье 122 НК РФ за неполную уплату налогов в виде штрафа в размере 3527183,81 руб., что нашло отражение в резолютивной части решения.

24.12.2010 ООО "ЛДФ "МЕДИК" подана апелляционная жалоба, согласно которой общество считает данное решение незаконным и необоснованным, указывая суммы налогов, пеней, штрафов в полном объеме.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 18.02.2011 N 04/11 решение налогового органа изменено.

Согласно статьи 137 НК РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если по мнению этого лица, такие акты нарушают его права.

В силу пункта 8 части 2 статьи 125, пункта 7 статьи 126 АПК РФ в заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором, и к исковому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение указанного порядка.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Материалами дела подтверждается и налоговой инспекцией не оспаривается, что заявитель подавал апелляционную жалобу в Управление. Решение налоговой инспекции, изменено и утверждено.

Довод налоговой инспекции о том, что в апелляционной жалобе заявитель не отразил возражения по существу по данному эпизоду, судом отклоняется, поскольку из положений статьей 139, 140 НК РФ, устанавливающих порядок обжалования решения и процедуру рассмотрения жалобы следует, что вышестоящий налоговый орган не связан доводами подателя жалобы, и должен проверять законность принятого решения в оспариваемой части. В данном случае решение налоговой инспекции оспаривалось в полном объеме.

3.В части привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость судом принято во внимание следующее.

3.1. Из материалов дела следует, налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки представлены уточненные налоговые декларации по НДС и по налогу на прибыль, в которых налог исчислен в большем, чем в первоначальных налоговых декларациях, размере.

Согласно п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

Если заявление о дополнении и изменении налоговой декларации подается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности при условии, что до подачи такого заявления налогоплательщик уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени (п. 4 ст. 81 НК РФ).

В силу статьи 106 Налогового кодекса Российской Федерации к ответственности за налоговое правонарушение привлекается лицо, виновное в его совершении.

В соответствии с п.6 ст.108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

В материалах дела, в том числе в оспариваемом решении не содержится данных, свидетельствующих о том, в результате каких неправомерных, виновно совершенных противоправных (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяний (действия или бездействия) налогоплательщика произошла недоплата налога в бюджет.

Сам по себе факт неуплаты налога не является безусловным основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности, поскольку состав налогового правонарушения, предусмотренный п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, предполагает как наличие неуплаты (неполной уплаты) налога в бюджет, так и установление причин, в результате которых допущена неуплата (неполная уплата) налога.

Представление уточненной налоговой декларации само по себе не свидетельствует о занижении учреждением налоговой базы или ином неправильном ее исчислении в результате неправомерных действий (бездействия) налогоплательщика, в связи с чем не свидетельствует о совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 122 Кодекса, и, соответственно, правило, установленное п. 4 ст. 81 Кодекса, не освобождает налоговый орган от обязанности доказывания наличия состава рассматриваемого правонарушения в действиях налогоплательщика.

Поскольку, как было выше отмечено, налоговым органом не исследовался вопрос о причинах образования задолженности, состав правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в действиях (бездействии) заявителя, не доказан.

Ссылка налогового органа на то, что согласно п.4 ст.81 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче уточненной налоговой декларации налогоплательщик освобождается от налоговой ответственности в том случае, если он уплатил недостающую сумму до подачи такой декларации и декларация подана в ходе проверки, не может быть принята во внимание. Факт неуплаты налога до подачи уточненной декларации сам по себе не свидетельствует о совершении правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, и соответственно, правила пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, как было выше отмечено, не освобождают налоговый орган от обязанности доказывания наличия состава рассматриваемого правонарушения в действиях налогоплательщика.

При таких обстоятельствах решение налогового органа в части привлечения общества к ответственности в виде наложения штрафа в размере 8141,2 руб. за 1 квартал 2008 года, в размере 47,08 руб. за 4 квартал 2008 года (по НДС), за 2007 год в размере 97165 руб.(по налогу на прибыль) подлежит признанию недействительным.

3.2. Согласно ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Согласно представленному расчету, налоговой инспекцией доначислен штраф по НДС по ст. 122 НК РФ за апрель 2007 года в размере 13541,36 руб., решение о привлечении к ответственности принято 19.10.2010.

Таким образом штраф за апрель 2007 года начислен налоговой инспекцией с нарушением ст. 113 НК РФ, в связи с чем обжалуемое решение в данной части подлежит признанию недействительным.

3.3. Оспаривая доначисления налоговых санкций по ст. 122 НК РФ заявитель указывает, что налоговой инспекцией не учтены переплаты по налогу на прибыль и НДС, имевшие место на момент уплаты налогов в бюджет.

Суд исследовал данный довод и установил.

В соответствии со статьей 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как указано в пункте 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, применительно к норме статьи 122 НК РФ "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

Таким образом основанием для освобождения от ответственности является наличие переплаты на начало налогового периода, при условии если она сохранилась на момент уплаты налога в бюджет.

При рассмотрении дела судом установлено, что в результате выездной налоговой проверки общество занизило в бюджет НДС и налог на прибыль в связи с отгрузкой неучтенной продукции. Данное нарушение подтверждено документально, вина общества доказана материалами дела, в связи с чем привлечение общества к налоговой ответственности является обоснованным.

Привлекая к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ налоговая инспекция учла переплаты по данным налогам, имевшие место на момент уплаты налога в бюджет, установленного налоговым законодательством.

Согласно представленному расчету штраф по налогу на прибыль был определен налоговой инспекцией в следующих размерах:

За 2007 год штраф по налогу на прибыль, зачисляемому:

- в федеральный бюджет, определен в размере 358855,02 руб.

- в бюджет субъекта, определен в размере 1072953,12 руб.

При определении размера штрафа учтена переплата в размере:

- 216645 руб. - в федеральный бюджет,

- 49250 руб. - в бюджет субъекта.

Согласно представленным выпискам по лицевому счету по налогу на прибыль судом установлено, что на 01.01.2007 по налогу на прибыль, зачисляемому как в федеральный бюджет, так и в бюджет субъекта у общества имелась недоимка, переплата отсутствовала. Налоговой инспекцией учтена переплата на момент уплаты налога в бюджет по 2007 году, что к нарушению прав заявителя не привело.

За 2008 год штраф по налогу на прибыль, зачисляемому:

- в федеральный бюджет, определен в размере 240306,51 руб.

- в бюджет субъекта, определен в размере 683982 руб.

При определении размера штрафа учтена переплата в размере:

- 258474 руб. - в федеральный бюджет,

- 510874 руб. - в бюджет субъекта.

Согласно представленным выпискам по лицевому счету по налогу на прибыль судом установлено, что на 01.01.2008 по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет переплата составила 198352 руб., в бюджет субъекта у общества имелась недоимка, переплата отсутствовала. Налоговой инспекцией учтена переплата на момент уплаты налога в бюджет по 2008 году, что к нарушению прав заявителя не привело.

Согласно представленному расчету штраф по НДС был определен налоговой инспекцией в следующих размерах:

- за 3 квартал 2008 года штраф определен в размере 148473,46 руб.

- за 4 квартал 2008 года штраф определен в размере 560098,17 руб.

В ходе судебного заседания суд обязал налоговую инспекцию сделать расчет налоговых санкций с учетом наличия переплаты по НДС на начало налогового периода и на момент его уплаты в бюджет.

Согласно представленному расчету, а также выпискам по лицевому счету по НДС налоговой инспекцией при расчете налоговых санкций переплата учтена не в полном объеме.

По новому расчету размер штрафа по НДС по данному эпизоду составляет 365568,40 руб.за 3 и 4 кварталы 2008 года.

3.4. При проверке обоснованности привлечения заявителя к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ суд принял во внимание следующее.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются налоговым органом, судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 НК РФ.

В силу п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл. 16 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность лица за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

3) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Как видно, перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств является открытым и неограниченным.

Поскольку обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения, то установление смягчающих ответственность обстоятельств - не только право, но и обязанность суда или налогового органа, рассматривающего дело.

Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что для удовлетворения судом требования налогового органа представляется недостаточной только констатация самого факта правонарушения без учета личности налогоплательщика и иных обстоятельств (Постановление от 01.02.2002 года N 6106/01), суд обязан учитывать смягчающие ответственность обстоятельства (Постановление от 06.03.2001 года N 8337/00).

В качестве смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, могут быть признаны также следующие обстоятельства:

- несоразмерность налоговой санкции характеру совершенного налогового правонарушения и (или) его вредным последствиям. В Постановление Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. N 14-П указано, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния;

- совершение налогового правонарушения впервые;

- статус налогоплательщика, производственный характер его деятельности, финансовое положение.

Однако данные обстоятельства не были учтены налоговой инспекции при принятии решения. Управление ФНС по Свердловской области также данный вопрос не рассматривала.

На основании положений ст.ст. 112, 114 НК РФ суд, с учетом вышеперечисленных обстоятельств, считает возможным, снизить размер штрафных санкций, правомерно доначисленных налоговой инспекцией и подлежащих уплате обществом в два раза.

При таких обстоятельствах решение подлежит признанию недействительным в части начисления всех штрафов по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость свыше 400000 рублей.

4.Согласно оспариваемому решению по результатам выездной налоговой проверки заявителю (как налоговому агенту) доначислены НДФЛ, ЕСН с доходов наемных работников, а именно НДФЛ (налоговый агент) в размере 539936 руб. и ЕСН в размере 1644553,80 руб.

Основанием для доначисления названных сумм налогов стал вывод инспекции о том, что заявитель в налоговой отчетности занижал данные о фактически выплаченной работникам заработной плате.

В соответствии со ст. 24, 226 НК РФ заявитель является налоговым агентом по НДФЛ, на основании ст. 23, 235 НК РФ - плательщиком ЕСН.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в их пользу по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 ст. 226 НК РФ установлено, что организации, от которых, или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленного в соответствии со ст. 224 НК РФ.

Исчисление сумм и уплата НДФЛ производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата доходов осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 227, 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога (п. 2 ст. 226 НК РФ).

На основании п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков признаются выплаты и иные вознаграждения по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.

При этом налоговая база по ЕСН определяется как сумма вышеуказанных выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (п. 1 ст. 237 НК РФ).

Таким образом, поскольку на основании ст. 224, 241 НК РФ сумма подлежащих уплате, соответственно, НДФЛ, ЕСН определяется исходя из налоговой базы по соответствующему налогу, налоговым органом при вынесении решения должен быть с достоверностью установлен факт выплаты неучтенной заработной платы, определен размер налоговой базы для определения суммы налога, подлежащего доначислению.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (пункт 4 статьи 226 НК РФ).

Основанием для доначисления данных налогов послужили показания свидетеля Ким Татьяны Сергеевны, работавшей в должности главного бухгалтера в ООО "ЛДФ "МЕДИК" в период с 01.07.2007 по 31.05.2009, которая пояснила, что с ведома руководителя велись дополнительные ведомости, обычно схема выплаты заработной платы была такова: 75% - официально, 25% - не официально.

Кроме того, Ким Т.С. передала налоговой инспекции платежные ведомости, по которым, с ее слов, работникам была выплачена неофициальная заработная плата, не учтенная в налоговой отчетности.

Суд исследовал данные документы и пришел к следующим выводам.

В силу ч. 1 - 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Объяснения Ким Т.С. носят общий характер, размер не официальной заработной платы указан приблизительный в процентном соотношении.

Суд исследовал представленные Ким Т.С. платежные ведомости и установил, что в них указаны фамилия, имя, отчество работников, сумма и подпись.

Иные разделы платежных ведомостей не заполнены, отсутствуют подписи должностных лиц, составлявших ведомости, выдававших денежные средства. Расшифровки подписей работников, получивших денежные средства, отсутствуют.

Рассмотрев данные ведомости, суд считает, что они являются недостаточным доказательством получения работниками общества неучтенного для целей налогообложения дохода и его размера, в отсутствие иных документов, подтверждающих начисление и выдачу работникам заработной платы в размере большем, чем указано в документах, представленных заявителем.

Налоговая инспекция не воспользовалась своим правом провести иные мероприятии налогового контроля, предусмотренные Налоговым Кодексом РФ, а именно провести опросы работников общества, указанных в платежных ведомостях, провести почерковедческую экспертизу подписей.

Наличие подписей в платежных ведомостях, без иных документов, не подтверждают факта получения неучтенной заработной платы, поскольку достоверно установить, что данные подписи в платежных ведомостях принадлежат работникам общества, указанным в графе 2, не представляется возможным.

Показания свидетеля Ломаевой И.Л. носят предположительный характер, не указан период получения дохода, не указаны платежные ведомости, в которых она подтверждает подписи.

Поскольку в силу пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщиков в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации, возложена на налоговые органы.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта или решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт или решение.

Суд считает, что представленные доказательства (платежные ведомости, показания свидетелей Ким и Ломаевой) являются недостаточным доказательством получения работниками общества в 2008 году неучтенного для целей налогообложения дохода и его размера, в отсутствие иных документов, подтверждающих начисление и выдачу работникам заработной платы в размере большем, чем указано в документах, представленных заявителем.

Заявителем в судебное заседание представлено заключение специалиста по итогам проведения почерковедческого исследования документов от 10.05.2011 N 1/374и-11, согласно которому:

- подписи от имени работника общества Сосновских Т.В. выполнены, вероятно, не самой Сосновских Т.В., а другим лицом;

- подписи от имени работника общества Холуевой Е.В. выполнены не самой Холуевой, а другим лицом;

- подписи от имени работника общества Прокопьевой С.Г. выполнены, вероятно, не самой Прокопьевой С.Г., а другим лицом;

- подписи от имени работника общества Федянина И.А. выполнены не самим Федяниным И.А., а другим лицом;

- подписи от имени работника общества Боровковой И.В. выполнены не самой Боровковой И.В., а другим лицом.

Иных документов, подтверждающих выплату обществом денежных средств работникам, суду не представлено и в материалах дела не содержится.

При таких обстоятельствах суд считает, что заявленные требования по данному эпизоду подлежат удовлетворению. Решение в части доначисления НДФЛ, ЕСН, соответствующих пеней и штрафов подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.

2. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга N 92р/04 от 09.12.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области N 04/11 от 18.02.2011, в части:

- доначисления и предложения к уплате налога на прибыль в размере 345816,23 рублей, соответствующих пеней;

- доначисления и предложения к уплате НДС в размере 1823464,52 рублей, соответствующих пеней;

- начисления всех штрафов по налогу на прибыль и НДС свыше 400000 рублей;

- доначисления и предложения к уплате НДФЛ в размере 539936 рублей, пеней в размере 160436,02 рублей, штрафа в размере 107987,20 рублей;

- доначисления и предложения к уплате ЕСН в размере 1644553,80 рублей, пеней в размере 139267,45 рублей, штрафа в размере 328910,76 рублей, как несоответствующее налоговому законодательству.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

3. В порядке распределения судебных расходов ( ст. 110 АПК РФ) взыскать с ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга в пользу ООО Лечебно-диагностическая фирма "Медик" (ИНН 6658001364) 2000 (две тысячи) рублей, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.