Решение Арбитражного суда Свердловской области от 2 сентября 2011 г. N А60-9476/2011 (извлечение) (ключевые темы: договор субподряда - форма кс-2 - встречный иск - претензии - подрядчик)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 2 сентября 2011 г. N А60-9476/2011

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 февраля 2012 г. N Ф09-101/12 по делу N А60-9476/2011 настоящее решение оставлено без изменения

См. также Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 декабря 2011 г. N А60-34040/2011

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2011 г. N 17АП-10139/11

Резолютивная часть судебного акта объявлена 26 августа 2011 года

Полный текст решения изготовлен 02 сентября 2011 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи, рассмотрел дело N А60-9476/2011

по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью "Еврогласс-Техно" (ИНН 6670109780, ОГРН 1069670015161)

к обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (ИНН 6659162090, ОГРН 1076659018039)

о взыскании 3712325 руб. 55 коп.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (ИНН 6659162090, ОГРН 1076659018039)

к обществу с ограниченной ответственностью "Еврогласс-Техно" (ИНН 6670109780, ОГРН 1069670015161)

о взыскании 34094080 руб. (с учетом уточнения суммы иска)

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Уралстройторг" (ИНН 6670285722, ОГРН 1106670006618),

при участии в судебном заседании

от ООО "Еврогласс-Техно": П.Ю. Перфильев, юрисконсульт по доверенности N 3-ЕТ от 10.05.2011г., предъявлен паспорт, М.В. Макаров, юрисконсульт по доверенности N 2-ЕТ от 19.01.2011г., предъявлен паспорт;

от ООО "СтройСервис": П.М. Любчикова, представитель по доверенности от 01.03.2011г., предъявлен паспорт, О.И. Третьякова, представитель по доверенности от 23.08.2011г., предъявлен паспорт, С.В. Геппер, представитель по доверенности от 23.08.2011г., предъявлен паспорт, Л.А. Овчинникова, представитель по доверенности от 23.08.2011г., предъявлен паспорт;

от третьего лица: представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены.

Отводов судье, помощнику судьи не заявлено.

От третьего лица в материалы дела через канцелярию суда поступил отзыв, в котором изложено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

С учетом мнения представителей сторон ходатайство третьего лица судом удовлетворено.

Общество с ограниченной ответственностью "Еврогласс-Техно" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис" о взыскании задолженности в сумме 3712325 руб. 55 коп. за работы, выполненные в рамках договора субподряда N ЕТ 0112/09-2 от 01 декабря 2009 года по изготовлению и монтажу алюминиевых светопрозрачных конструкций на объекте: жилой дом N 2А со встроенными нежилыми помещениями в цокольном, на 1-2-3-ем этажах и подземным паркингом в г. Екатеринбурге по ул. Шейнкмана.

В обоснование заявленных требований ООО "Еврогласс-Техно" ссылается на то, что по выполненным работам ООО "СтройСервис" в отсутствие оснований отказалось принимать и подписывать акт и справку по форме КС-2, КС-3.

ООО "СтройСервис" представило отзыв, иск не признало, ссылаясь на то, что истец не выполнил работы, предусмотренные договором субподряда, в связи с чем акт и справка формы КС-2, КС-3, направленные истцом в январе 2011г. подписаны ответчиком не были. Кроме того, в выполненных истцом работах, по которым ранее были подписаны акты и справки формы КС-2, КС-3, выявлены недостатки, в связи с чем ООО "СтройСервис" заключило договор с ООО "Уралстройторг" и с ООО Производственная фирма "Техник", которыми работы, невыполненные ООО "Еврогласс-Техно" были выполнены, а также устранены недостатки в работах, ранее выполненных ООО "Еврогласс-Техно".

Общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис" предъявило встречный иск к ООО "Еврогласс-Техно", с учетом уточнения которого просит взыскать 34094080 руб., из них 5750539 руб. - неосновательное обогащение, 28343541 руб. - убытки.

По мнению ООО "СтройСервис", на стороне ООО "Еврогласс-Техно" имеется неосновательное обогащение в сумме 5750539 руб., составляющее разницу между стоимостью оплаченных истцом по встречному иску работ в рамках договора субподряда N ЕТ 0112/09-2 от 01 декабря 2009 года (49460376 руб.) и фактически выполненных ответчиком по встречному иску (43709837 руб.).

Ссылаясь на то, что ООО "Еврогласс-Техно" не произвело работы на сумму 23691895 руб. 62 коп., а также на то, что в выполненных работах выявлены недостатки, стоимость устранения которых составила 4537134 руб. 69 коп., ООО "СтройСервис" просит взыскать, помимо неосновательного обогащения, убытки в сумме 28343541 руб., которые составляют стоимость устранения недостатков и выполнения работ другими подрядными организациями, а именно ООО "Уралстройторг" (25884001 руб. 71 коп.) и ООО Производственная фирма "Техник" (2289678 руб. 45 коп.).

В ходе рассмотрения дела ООО "СтройСервис" уменьшило сумму иска в части требования о взыскании убытков на сумму стоимости работ, выполненных ООО Производственная фирма "Техник", обосновывая указанное уменьшение тем, что названная организация выполняла работы, которые не имеют отношения к работам, предусмотренным спорным договором субподряда N ЕТ 0112/09-2 от 01 декабря 2009 года.

Таким образом, сумма встречного иска составляет 31636540 руб. 71 коп.

В ходе рассмотрения дела ООО "СтройСервис" представило в материалы дела письменные пояснения к встречному исковому заявлению от 26.07.2011г. и от 24.08.2011г.

ООО "Еврогласс-Техно" представило отзыв на встречный иск, в котором просит отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность ООО "СтройСервис" обстоятельств наличия недостатков в выполненных ООО "Еврогласс-Техно", кроме того, в силу п. 1 ст. 723 ГК РФ ООО "СтройСервис" не вправе требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков, поскольку такое право заказчика в договоре субподряда не предусмотрено.

Определением по настоящему делу от 27 июля 2011 года суд привлек к участию в нем в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ООО "Уралстройторг".

ООО "Уралстройторг" в материалы дела направило отзыв, в котором пояснило, что ООО "СтройСервис" заключило с ним договор подряда N 3УСТ/2010 от 11.11.2010г. на выполнение комплекса работ по устройству светопрозрачных конструкций в соответствии с утвержденной проектной документацией на объекте жилые дома со встроенными нежилыми помещениями в цокольном, на 1-2-3-ем этажах и подземным паркингом в г. Екатеринбурге по ул. Шейнкмана, 2 пусковой комплекс. Основанием заключения указанного договора послужило нарушение ООО "Еврогласс-Техно" своих обязательств по договору субподряда с ООО "СтройСервис".

В судебных заседаниях 18 и 26 августа 2011 года ООО "СтройСервис" поддержало заявление, переданное в канцелярию суда 17.08.2011г. об оставлении искового заявления ООО "Еврогласс-Техно" без рассмотрения, в связи с тем, что досудебная претензия не была направлена по юридическому адресу.

В судебном заседании 26 августа 2011 года представители ООО "Еврогласс-Техно" сначала в устной форме заявили о том, что, несмотря на несоблюдение претензионного порядка урегулирования спора со стороны ООО "СтройСервис", считают возможным рассмотреть встречное исковое заявление по существу. По окончании перерыва в судебном заседании от ООО "Еврогласс-Техно" поступило письменное заявление об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

01 декабря 2009 года между ООО "СтройСервис" (Подрядчик) и ООО "Еврогласс-Техно" (Субподрядчик) подписан договор субподряда N ЕТ 0112/09-2, согласно пункту 1.1 которого Субподрядчик обязался в установленный договором срок по заданию Подрядчика и на основании проекта АС. 055.02-АС2 выполнить работы: по изготовлению и монтажу алюминиевых светопрозрачных конструкций на объекте: Жилой дом N 2А со встроенными нежилыми помещениями в цокольном, на 1-2-3 этажах и подземным паркингом в г. Екатеринбурге по ул. Шейнкмана, а Подрядчик обязался принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

Данный договор подписан сторонами с протоколом разногласий.

Одновременно с подписанием договора субподряда сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 также от 01 декабря 2009 года, в котором имеется ссылка на протокол разногласий со стороны ООО "СтройСервис". Стороны в судебном заседании пояснили, что отдельного протокола разногласий к дополнительному соглашению N 1 не существовало, данная надпись относится к договору, который одновременно подписывался с указанным дополнительным соглашением.

В пункте 8.2 рассматриваемого договора стороны установили, что споры, возникающие при исполнении договора, урегулируются путем переговоров. При недостижении сторонами согласия, все споры разрешаются в соответствии с законодательством РФ. Стороны устанавливают претензионный порядок разрешения споров, срок ответа на претензию - 10 (десять) календарных дней.

В доказательство соблюдения претензионного порядка урегулирования спора ООО "Еврогласс-Техно" представило в материалы дела претензию от 14.02.2011г., в которой указало на то, что ООО "СтройСервис" безосновательно уклоняется от принятия и подписания акта и справки КС-2, КС-3 на сумму 9614258 руб. 09 коп., за минусом 151393 руб. 61 коп. Учитывая, что Подрядчиком часть выполненных работ была оплачена, ООО "Еврогласс-Техно" в претензии просило ООО "СтройСервис" уплатить неоплаченную стоимость работ в размере 3712325 руб. 55 коп.

ООО "СтройСервис" считает, что истцом по первоначальному иску не соблюден претензионный порядок урегулирования споров, ссылаясь на отсутствие доказательств направления претензии по его юридическому адресу и на то, что представленные истцом ООО "Еврогласс-Техно" доказательства, в отсутствие описи вложения в письмо, не свидетельствуют о том, что направлялась непосредственно претензия.

В подтверждение направления претензии от 14.02.2011г. ООО "Еврогласс-Техно" представило в материалы дела накладную (экспедиторская расписка) службы доставки почты "PONY EXPRESS" N 11-1499-8984 от 18.02.2011г. с описанием вложения: "претензия 2л.", указанием получателя: "ООО "СтройСервис", А.В. Болдин" и адресом получателя: "г. Екатеринбург, ул. Айвазовского, 53-84".

В связи с тем, что ООО "Еврогласс-Техно" не подтвердило документально то, обстоятельство, что указанный адрес получателя является юридическим или фактическим (почтовым) адресом ООО "СтройСервис", суд не может принять представленную накладную (экспедиторская расписка) службы доставки почты "PONY EXPRESS" N 11-1499-8984 от 18.02.2011г. в качестве надлежащего доказательства направления претензии. Кроме того, ООО "Еврогласс-Техно" не представило сведений о том, что указанный адрес является адресом места жительства директора ООО "СтройСервис" А.В. Болдина, а накладную (экспедиторская расписка) службы доставки почты "PONY EXPRESS" N 11-1499-8951 от 03.02.2011г. суд в качестве такого доказательства принять также не может. При этом судом отмечается, что надпись сотрудника службы доставки в разделе "примечание экспедитора" об адресе получателя: ул. Айвазовского, 53-19 не свидетельствует о принадлежности такового директору ООО "СтройСервис", а подпись в разделе "получатель" с указанием фамилии "Шипенко" также не подтверждает вручение претензии уполномоченному лицу.

Между тем, по мнению суда, представленный в материалы дела ООО "Еврогласс-Техно" подлинный почтовый конверт об отправлении заказной корреспонденции 21.03.2011г. по надлежащему юридическому адресу ООО "СтройСервис" (изменившемуся после заключения сторонами договора субподряда): г. Екатеринбург, ул. Гагарина, 14, офис 20, свидетельствует о соблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора. Ссылка ООО "СтройСервис" на то, что претензия по юридическому адресу им не получена, судом не может быть принята во внимание, поскольку почтовый конверт возвращен по причине невручения корреспонденции в связи с отсутствием организации. Аналогичным образом в материалы дела возвращаются направленные судом по юридическому адресу ООО "СтройСервис" определения по настоящему делу. В судебном заседании, открытом 26.08.2011г., судом объявлялся перерыв на 30 минут в целях представления истцом по первоначальному иску содержимого почтового конверта, представленного в дело. По окончании перерыва в материалы дела представлен оригинал претензии от 14.02.2011г. Кроме того, ООО "СтройСервис" не опроверг доводов ООО "Еврогласс-Техно" о том, что в представленном конверте могла быть направлена иная корреспонденция. Отправку претензии, датированной 14.02.2011г. лишь 21.03.2011г. ООО "Еврогласс-Техно" объясняет попыткой урегулирования спорного вопроса. Кроме того, приведенное обстоятельство не свидетельствует о том, что в почтовом конверте с датой приема корреспонденции 21.03.2011г. не могла быть направлена претензия от 14.02.2011г.

Таким образом, суд приходит к выводу о соблюдении претензионного порядка урегулирования спора истцом по первоначальному иску, что влечет рассмотрение первоначального иска по существу.

Доводы ООО "Еврогласс-Техно" о несоблюдении ООО "СтройСервис" претензионного порядка урегулирования спора суд находит правильными.

ООО "СтройСервис" полагает, что претензионный порядок урегулирования спора соблюден посредством направления телеграммы от 17.06.2011г. с требованием срочно вернуть полученные денежные средства за невыполненные и некачественно выполненные работы (л.д. 29, том 2).

Между тем, представленная в дело копия указанной телеграммы не содержит описания фактических материальных требований истца по встречному иску, отсутствует указание на сумму требования, причины и доказательства возникновения у ООО "Еврогласс-Техно" перед ООО "СтройСервис" конкретных требований. Из чего суду не представляется возможным установить, что претензионный (досудебный) порядок урегулирования спора соблюден истцом по встречному иску.

Каких-либо иных доказательств соблюдения претензионного порядка суду не представлено, более того, представители ООО "СтройСервис" в судебном заседании пояснили, что иных доказательств этому не имеется.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

С учетом изложенного, встречный иск подлежит оставлению без рассмотрения.

В соответствии с ч. 3 ст. 149 АПК РФ оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Рассмотрев и оценив представленные в дело сторонами доказательства в их совокупности в порядке, установленном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав доводы сторон по первоначальному иску, суд приходит к выводу о том, что первоначальный иск следует оставить без удовлетворения по причине недоказанности истцом соответствующими доказательствами тех обстоятельств, в обоснование которых он ссылается. При этом суд исходит из следующего.

В пункте 2.1 договора субподряда N ЕТ 0112/09-2 предусмотрено, что работы по нему должны быть произведены в следующие сроки: начало -01.12.2009г., окончание - 30.09.2010г. (Приложение N 4 "График производства работ"). Срок выполнения работ отодвигается соразмерно времени задержки исполнения обязательств Подрядчика по финансированию ("График платежей" Приложение N 2), предоставлению проектной и иной необходимой для производства работ документации, строительной площадки, устранению препятствий для надлежащего исполнения обязательств.

Субподрядчик приступает к выполнению работ на следующий день с момента передачи Подрядчиком по акту готовых проемов под замеры и монтаж для выполнения работ (пункт 2.2 договора субподряда).

Общая стоимость работ по договору субподряда определена сторонами в размере 55680000 руб., является договорной на основании сметного расчета (Приложение N 1) к настоящему договору, утвержденного сторонами на основании Альбома чертежей, конструкций и узлов примыканий (Приложение N 2). Оплата подлежащих выполнению Субподрядчиком работ по изготовлению и монтажу определяется "Графиком платежей", который является Приложением N 3 к договору (пункты 3.1, 3.2).

Сторонами подписан локальный сметный расчет со сметной стоимостью строительных работ в сумме 55680000 руб., который представлен в материалы дела ООО "СтройСервис".

Пунктом 1.2 договора субподряда предусмотрено, что чертежи, спецификации и виды конструкций, выполняемые Субподрядчиком, изложены в виде "Альбом чертежей, конструкций и узлов примыканий" с пометкой "в производство работ" Заказчика ООО "Поинт и К", являющийся приложением N 2 к настоящему договору.

ООО "СтройСервис" представило в материалы дела Альбом чертежей, конструкций и узлов примыканий.

Между сторонами 01.12.2009г. подписаны Приложение N 3 - график платежей для производства работ по монтажу алюминиевых светопрозрачных конструкций на объекте: жилые дома со встроенными нежилыми помещениями в цокольном, на 1-2-3 этажах и подземным паркингом по ул. Шейнкмана в г. Екатеринбурге (2-й пусковой комплекс) и Приложение N 4 - график производства работ по монтажу алюминиевых конструкций на этом же объекте.

09 июня 2010 года стороны подписали дополнительное соглашение N 2 к Приложению N 3 и дополнительное соглашение N 2 к Приложению N 4, изменив график и суммы авансирования работ и график производства работ.

График производства работ по монтажу алюминиевых конструкций, являющийся приложением N 4 к договору субподряда, предусматривает 5 этапов работ: 1 этап работы на 4-12 этажах (9 этажей), 2 этап работы на 13-19 этажах (7 этажей), 3 этап работы на 20-24 этажах (5 этажей), 4 этап работы на 1-3 и 4-26 этажах (25 этажей), 5 этап работы на 25, 26, и с 4-26 этажи (24 этажа).

Применительно к каждому этапу стороны согласовали маркировку витражей, подлежащих установке на соответствующих этажах здания, количество витражей каждой марки. Согласно графику производства работ по каждому этапу предусмотрены подготовительные работы, замеры, изготовление конструкций, монтаж конструкций и остекление. Четвертый этап работ включает в себя также подготовительные работы, замеры, изготовление и монтаж дверей соответствующих моделей, лестничные марши.

Ссылаясь на то, что в период с 01.09.2010г. по 18.01.2011г. ООО "Еврогласс-Техно" выполнило в рамках договора субподряда работы на сумму 9614258 руб. 09 коп., истец представил в материалы дела акт о приемке выполненных работ за 18 января 2011г. формы КС-2 на указанную сумму, подписанный истцом в одностороннем порядке.

С учетом того, что истцом также составлен акт о приемке выполненных работ за 18 января 2011г. формы КС-2 на стоимость работ, уменьшающих вышеприведенную на 151393 руб. 61 коп., ООО "Еврогласс-Техно" составило справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за отчетный период с 01.09.2010г. по 18.01.2011г. на сумму 9462864 руб. 48 коп.

Учитывая сумму платежей ответчика по договору субподряда, а также ранее подписанные сторонами акты выполненных по рассматриваемому договору работ, ООО "Еврогласс-Техно" просит взыскать 3712325 руб. 55 коп.

При этом, ООО "Еврогласс-техно" признает, что в полном объеме не выполнило работы, предусмотренные договором субподряда, и просит взыскать стоимость только фактически выполненных работ.

В судебном заседании представители сторон признали, что ООО "Еврогласс-Техно" заявило исковые требования в рамках подписанного сметного расчета к договору субподряда, то есть, не выходя за пределы стоимости и видов работ, предусмотренных договором.

В материалы дела ООО "СтройСервис" представило копию разрешения N RU66302000-764 от 30.12.2010г. на ввод в эксплуатацию жилой части односекционного 25-этажного с цокольным этажом 173-квартирного жилого дома и встроенные нежилые помещения цокольного этажа (N 2А по ГП) - 1, 3 этапы строительства 2-го пускового комплекса, расположенного по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, Ленинский район, ул. Шейнкмана, д. 119, и копию разрешения N RU66302000-805 от 28.02.2011г. на ввод в эксплуатацию встроенных в жилой дом нежилых помещений офисов на 1, 2, 3 этажах, мастерские художников с выставочными залами в подвальном этаже и встроено-пристроенная подземная автостоянка - 2, 4, 5 этапы строительства 2-го пускового комплекса, расположенного по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, Ленинский район, ул. Шейнкмана, д. 119.

Факт ввода в эксплуатацию здания, расположенного по указанному адресу, ООО "Еврогласс-Техно" не оспаривает.

Кроме того, ООО "СтройСервис" представило в материалы дела копию справки Главного управления архитектуры и градостроительства и регулирования земельных отношений Администрации г. Екатеринбурга N 819 от 07.10.2010г. о присвоении объекту со строительным номером 2А, 2Б адреса: ул. Шейнкмана, 119.

Как следует из представленных ООО "СтройСервис" в материалы дела договора N 19-4 от 30 апреля 2010 года передачи прав и обязанностей по договору подряда N 46/07-120/4 от 12 сентября 2007 года на выполнение строительно-монтажных работ по возведению объекта: "жилой комплекс с объектами обслуживания и подземным паркингом по ул. Шейнкмана в г. Екатеринбурге", договора о передаче прав и обязанностей по договору субподряда от 29 сентября 2009 года N 10/09/2009 года от 14 мая 2010 года, заказчиком спорного объекта строительства является ООО Фирма "Поинт и К", генеральным подрядчиком ООО "Астра-Строй".

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд считает, что ООО "Еврогласс-Техно" не доказало наличия обстоятельств выполнения им спорного объема работ, исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статья 753 ГК РФ предусматривает порядок сдачи и приемки работ.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

С учетом вышеприведенных положений ГК РФ надлежащим доказательством приемки заказчиком работы, выполненной подрядчиком, является акт либо иной документ, удостоверяющий ее приемку.

Аналогичное условие о приемке работ предусмотрено сторонами в договоре субподряда, действующего в редакции дополнительного соглашения N 1.

Между тем, таких доказательств ООО "Еврогласс-Техно" в материалы дела не представило, а ООО "СтройСервис" отрицает факт выполнения истцом работ, оплату за которые требует истец.

Согласно пункту 4.2.8 договора субподряда истец принял на обязательство по сдаче законченных работ актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) Подрядчику, передав при этом всю документацию, относящуюся к производству работ, в частности: технические паспорта, инструкции, сертификаты, журналы производства работ (спец. журналы), комплект рабочих чертежей на строительство объекта с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенными в них изменениями, сделанными лицами, ответственными за производство работ и другую документации, предусмотренную законодательством РФ.

В разделе 5 договора субподряда стороны определили порядок сдачи и приемки работ, который состоит в следующем.

Сдача выполненных работ Субподрядчиком и их приемка Подрядчиком производится ежемесячно, оформляется актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкой и стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), которые подписываются обеими сторонами. Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) могут подписываться по мере выполнения работ (пункты 5.1, 5.1.1, 5.1.2)

Согласно пункту 5.1.4 договора субподряда справка формы КС-3 (не менее трех экземпляров) и акт формы КС-2 (не менее двух экземпляров) должны быть предъявлены до 25 числа отчетного месяца. Вместе с формой КС-2, КС-3 Субподрядчик обязан предоставить акты на скрытые работы, паспорта и сертификаты, подтверждающие качество применяемых материалов, исполнительные съемки, в случае не предоставления данных документов КС-2, КС-3 не будут рассматриваться Подрядчиком.

Вместе с тем, ООО "Еврогласс-Техно" не представило в материалы дела доказательств наличия документации, предусмотренной пунктами 4.2.8, 5.1.4 договора субподряда по спорному объему работ, а также ее передачи ответчику.

Как следует из представленного истцом в материалы дела письма ООО "СтройСервис" от 08.02.2011г., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 за 18 января 2011 года N 10, N 11 на общую сумму 9462864 руб. 48 коп., а также справка формы КС-3 N 10 от 18.01.2011г. на эту же сумму направлены истцом в январе 2011 года.

В соответствии с пунктом 5.2 договора по завершению всех работ по настоящему договору Субподрядчик письменно извещает Подрядчика.

Подрядчик, получивший сообщение Субподрядчика, в срок не позднее 3 календарных дней приступает к приемке результата всех выполненных работ, назначает проведение приемочной комиссии и обеспечивает участие в них представителей: Инвестор, Заказчик ООО "Фирма "Поинт и К", Проектировщик ООО "АС Проект", входящих в комиссию (пункт 5.3 договора).

Пунктами 5.4, 5.5 договора предусмотрено, что сдача работ Субподрядчиком и приемка их Подрядчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами, а также представителями: Инвестор, Заказчик ООО "Фирма "Поинт и К", Проектировщик ООО "АС Проект", входящих в комиссию. Приемке работ должны предшествовать предварительный осмотр и испытания работ (открывание, закрывание створок, дверей, работа дверных доводчиков и т.п.), проводимые Субподрядчиком при участии представителей Подрядчика. Приемка может осуществляться только при положительном результате предварительного осмотра и испытаниях и подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанными сторонами.

Доказательств вызова Подрядчика (ООО "СтройСервис") для приемки выполненного объема работ, проведения осмотра испытаний, или, в случае отказа последнего от приемки, - доказательств уведомления генерального подрядчика, заказчика строительства о выполнении работ и их приемке, истец (ООО "Еврогласс-Техно") в материалы дела не представил.

Акт без даты, представленный в материалы дела ООО "Еврогласс-Техно", составленный представителем истца, руководителем стройки представителем ООО "Астра-Строй" и представителем ООО ЧОП "Сталкер ЕКБ" о том, что представитель истца присутствовал на стройке 29.12.2010г. в 10 часов 00 минут для встречи с подрядчиком ООО "СтройСервис" для сдачи-приемки работ, выполненных на данном объекте, судом не принимается во внимание. Поскольку не свидетельствует об извещении Подрядчика о готовности работ и определении даты их сдачи-приемки. Копия телеграммы истца от 18.10.2010г. в адрес ответчика об обеспечении явки уполномоченного представителя для проведения предварительного осмотра и испытания выполненных работ на 20.10.2010г. не свидетельствует о том, что вызов осуществлен на приемку спорных работ, при том, что работы, согласно доводам истца и представленному одностороннему акту формы КС-2, закончены в январе 2011 года.

Согласно п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24 января 2000г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Доказательств необоснованного отказа ООО "СтройСервис" от приемки спорного объема работ ООО "Еврогласс-Техно" в материалы дела не представило.

Кроме того, в пункте 2 дополнительного соглашения N 1 к договору субподряда стороны согласовали дополнительные условия приемки работ, который состоит в том, что в процессе производства работ каждый этап должен предъявляться к контролю специалисту ОТН ООО Фирма "Поинт и К", вызов специалиста осуществляется заблаговременно через Подрядчика телефонограммой в день, предшествующий приемке. На момент приемки должен быть заполнен журнал производства работ (разделы 3,5), должны быть предоставлены документы о качестве применяемых материалов, должны быть выполнены необходимые испытания и исполнительные съемки, подготовлены к подписанию акты освидетельствования работ по форме РД-11-02-2006. отсутствие или некорректное оформление любого из перечисленных документов будет являться основанием для не приемки работ и, соответственно запрещение к производству последующих работ. Выполненными являются работы, принятые специалистом ОТН ООО Фирма "Поинт и К" до 25 числа текущего месяца. На непринятые специалистом ОТН ООО Фирма "Поинт и К" работы до 25 числа текущего месяца, как на невыполненные акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3 ООО Фирма "Поинт и К" подписываться не будут.

Доказательств наличия у истца документов, предусмотренных дополнительным соглашением N 1 к договору субподряда по спорному объему работ, в материалы дела также не представлено.

ООО "СтройСервис" представило в материалы дела письмо исх. N 118 от 29.10.2010г., адресованное ООО "Еврогласс-Техно" о том, что представленные последним акт и справка формы КС-2, КС-3 на сумму 9101672 руб. 03 коп. не могут быть подписаны, так как работы не выполнены. В этом же письме сообщалось о том, что представленный ООО "Еврогласс-Техно" журнал формы КС-6 не соответствует объему выполненных работ (том 2, л.д. 51).

Указанный журнал представлен в материалы дела ООО "Еврогласс-Техно", в котором имеются замечания ООО "СтройСервис" по объему выполненных работ.

Представленный истцом в материалы дела журнал формы КС-6, в том числе за период сентябрь-ноябрь 2010г. с датой составления 24.12.2010г., подписанный со стороны ООО "СтройСервис" представителем Истоминым К.В., не может быть принят судом во внимание в качестве надлежащего доказательства выполнения истцом спорного объема работ, так как не свидетельствует о приемке работ ответчиком. В данном журнале имеется лишь запись о том, что объемы выполненных работ за сентябрь-декабрь 2010г. предъявлены и не содержится отметки об их принятии.

Кроме того, ответчик отрицает наличие полномочий у Истомина К.В. на подписание такого журнала, а из иных доказательств, представленных в материалы дела также не усматривается того, что когда-либо Истомин К.В. участвовал в приемке работ и подписании каких-либо документов по выполненным работам. В деле отсутствуют и доказательства того, что указанное лицо было назначено ответственным за контроль по выполнению работ.

Представленные ООО "Еврогласс-Техно" документы о приобретении витражей и дверных блоков у ООО "Комплексные Поставки" для их установки на спорном объекте сами по себе также не свидетельствуют о том, что соответствующие конструкции были установлены на объекте. Письмо ООО "Комплексные Поставки" исх. N 217 от 17.11.2010г., адресованное истцу о том, что по результатам осмотра конструкций витражей на спорном объекте данной организацией установлен факт монтажа стеклопакетов и дверных блоков, также не может быть принято судом во внимание в качестве надлежащего доказательства выполнения спорного объема работ истцом.

Данное письмо датировано ранее срока окончания работ истцом по представленному им одностороннему акту выполненных работ.

Кроме того, ответчик отрицает то обстоятельство, что ООО "Комплексные Поставки" могло присутствовать на строительной площадке и обследовать объект строительства.

Суд также принимает во внимание дату окончания работ, указанную истцом в спорном акте выполненных работ - 18 января 2011г., с учетом того, что часть конструкций, согласно акту формы КС-2 о приемке выполненных работ за 18 января 2011г. установлена истцом в жилой части здания, в то время, как таковая сдана в эксплуатацию по представленному ответчиком соответствующему разрешению - 30 декабря 2010г.

Судом учитывается то обстоятельство, что стороны в ходе судебного разбирательства признали нецелесообразность назначения строительной экспертизы по вопросу о том, выполнены ли спорные работы ООО "Еврогласс-Техно" с учетом того, что объект сдан в эксплуатацию, а также в связи с невозможностью идентификации установленных конструкций на предмет принадлежности их ООО "Еврогласс-Техно" или иной организации, ссылаясь на то, что предусмотренные договором конструкции приобретаются у единственного продавца - ООО "Комплексные Поставки" и не имеют каких-либо маркировок, свидетельствующих об их установке какой-либо конкретной организацией.

Доводы истца о том, что ответчик несвоевременно финансировал соответствующие работы, а также несвоевременно сдавал готовые проемы под конструкции для осуществления работ, не имеют отношения к предмету рассматриваемого требования истца, который состоит во взыскании денежных средств за выполненные работы.

С учетом вышеизложенного, суд не находит оснований для удовлетворения требований ООО "Еврогласс-Техно".

В связи с этим, в порядке ст. 110 АПК РФ уплаченная ООО "Еврогласс-Техно" расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска и заявлений об обеспечении иска не подлежат возложению на ответчика и относятся на истца.

Поскольку встречный иск оставлен судом без рассмотрения и ООО "СтройСервис" судом была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины за подачу встречного иска и заявления об обеспечении иска, вопрос о возврате государственной пошлины не разрешается.

Согласно ч. 5 ст. 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

В связи с тем, что в удовлетворении первоначального иска судом отказано, а встречный иск оставлен без рассмотрения, суд считает, что обеспечительные меры, принятые судом по настоящему делу, как по первоначальному, так и по встречному иску подлежат отмене, при этом свое действие обеспечительные меры сохраняют до вступления в законную силу настоящего решения.

Руководствуясь ст. 110, п. 2 ч. 1 ст. 148, ст. 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении первоначального иска общества с ограниченной ответственностью "Еврогласс-Техно" (ИНН 6670109780, ОГРН 1069670015161) отказать.

2. Обеспечительные меры, принятые определением по настоящему делу по первоначальному иску от 20 мая 2011 года, отменить.

3. Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (ИНН 6659162090, ОГРН 1076659018039) оставить без рассмотрения.

4. Обеспечительные меры, принятые определением по настоящему делу по встречному иску от 06 июля 2011 года, отменить.

5. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.