Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16 ноября 2007 г. N А56-34548/2007 Заявление ЗАО о признании частично недействительным решения ИФНС в части доначисления налога на прибыль, пени и штрафа, по эпизодам, связанным с уменьшением прибыли за счет убытка от реализации ценных бумаг и увеличения расходов при исчислении налога на прибыль и в части привлечения к ответственности в виде штрафа за неуплату ЕСН, удовлетворено частично, поскольку, в частности, начисление НДФЛ со стоимости обслуживания vip-залами сотрудников не соответствует требованиям законодательства, возлагающего все расходы, связанные с осуществлением трудовой деятельности на работодателя

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 01 августа 2008 г. данное решение отменено в части признания недействительным решения ИФНС

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области
от 16 ноября 2007 г. N А56-34548/2007

Резолютивная часть решения объявлена 15 ноября 2007 года

Полный текст решения изготовлен 16 ноября 2007 года.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе: судьи Баталова Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Буткевич Л.Ю. рассмотрев в судебном заседании дело по иску:

истец: ЗАО КБ "Ситибанк"

ответчик: Межрегиональная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 третье лицо: о признании частично недействительным Решения

при участии

- от истца: пред. Романчук Т.А. дов. от 09.10.07, б/номера, пред. Суворова А.С. дов. от 06.09.07 б/номера, Галияхметов P.P. дов. от 06.09.2007 б/номера

- от ответчика: пред. Кокоев А.В. дов. от 12.03.2007 N 06/01249

установил:

ЗАО КБ "Ситибанк" (далее Банк) просит признать недействительным Решение Межрегиональной Инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам от 03.09.2007г. N 14-21/6 в части доначисления налога на прибыль в размере 62 497 687 руб. с начислением на эту сумму пени в размере 7 589 590 руб. и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 12 499 539 руб. по эпизодам, связанным с уменьшением прибыли за 2004г. за счет убытка от реализации ценных бумаг на 49 960 206 руб. (п. 1.1 Решения) и увеличения расходов при исчислении налога на прибыль за 2005 г. на 231 684 579, 55 руб. составляющих стоимость приобретения депозитарного бизнеса (п. 1.3 Решения) и в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 29 534 руб. за неуплату единого социального налога (ЕСН) (п.3.1 Решения) и по п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 4750 руб. (п.5.3 Решения).

Инспекция заявленных требований не признала, ссылаясь на правомерность оспариваемых выводов Решения и нарушении налогоплательщиком норм налогового законодательства.

Дело рассмотрено в соответствии с положениями ст.ст. 200, 201 АПК РФ.

Сторонами проведена сверка расчетов (л.д. 3-4 т.4), в связи с чем обстоятельства, связанные с размером начисленных и оспариваемых сумм не исследуется (п.2 ст.70 АПК РФ).

Уменьшение налогооблагаемой прибыли в 2004г. на сумму убытка от реализации ценных бумаг (п.1.1 Решения стр. 12-13, п.2.1.1 Акта стр. 9-27) (л.д. 2-13, 51-69 т.1).

В 2004г. Банк, совершил сделки с еврооблигациями внешнего облигационного займа с датой погашения в 2030 году (код ценной бумаги XSO 114 288 789) номиналом платежа 1000 долларов США от 12.05.04 NN 9344, 9305, 9352, сделки заключены с использованием электронных торгов с иностранным покупателем (Saiomon Standart Bank, CGML).

При определении финансового результата Банк применял фактическую цену реализации и, поскольку цена приобретения облигации оказалась выше цены её продажи Банк, понес убытки, которые и включил в состав расходов при исчислении налогооблагаемой прибыли в соответствии с подп. 2 п.6 ст.280 НК РФ, положением которого установлено, что в отношении ценных бумаг не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг принимается фактическая цена реализации, если отклонение фактической цены соответствующей сделки находится в пределах 20 % отклонений от средневзвешенной цены однородной цены бумаги, рассчитанной организатором торговли по итогам торгов на дату заключения такой сделки или дату ближайших торгов, состоявшихся до её заключения за последние 12 месяцев.

Инспекция полагая, что заключенные сделки обращаются на организованном рынке исчислила цену сделок по правилам п.5 ст.280 АПК РФ, нормами которой для целей налогообложения признается рыночная цена ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, если эта сумма находится в интервале между минимальной и максимальной ценой сделок с этими ценными бумагами, зарегистрированными организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки. Если по одной и той же ценной бумаге сделки на указанную дату совершались через двух и более организаторов торговли налогоплательщик вправе самостоятельно выбрать организатора торговли, значение интервала цен которого будут использованы для целей налогообложения.

По этому эпизоду оспаривается увеличение расходов на 49 960 206 руб., при разном исчислении цены сделки для целей налогообложения:

- по сделке N 9344 банк определил цену в 177 243 805 руб., а Инспекция в 194 787 264 руб., что дает увеличение расхода на 11 543 459 руб.;

- по сделке N 9305 банк определил цену в 131 82 108 руб., а Инспекция в 139 133 760 руб., то есть с разницей в 7 351 000 руб.;

- по сделке N 9352 цена банка 254 075 373 руб., а Инспекции 279 141 120 руб., при разнице в 25 065 747 руб.

Разница в ценах и составляет спорную сумму неосновательного включения в расходы 49 960 206 руб.

Налоговый Кодекс РФ в целях налогообложения прибыли признает ценные бумаги, обращающимися на организованном рынке только при одновременном соблюдении трех условий: если ценная бумага допущена к обращению хотя бы одним организатором торговли ценными бумагами, если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации либо может быть представлена организатором торговли и если по ним рассчитывается рыночная котировка, когда это предусмотрено национальным законодательством.

Понятие "рыночной котировки" определено п.4 ст.280 НК РФ.

Министерство Финансов РФ письмом от 18.07.2007 N 03-03-06/2/132 (л.д. 124 т.2) разъяснило, что "совершение сделок с облигациями внешних облигационных займов РФ (еврооблигации) с использованием электронных торгов дает основание отнести такие ценные бумаги по выбору налогоплательщика, к категории не обращающихся (обращающихся) на ОРЦБ, поскольку не позволяют определить место осуществления сделки (ближайшую территорию). При этом применяются положения п.6 (п.5) ст.280 НК РФ. Учитывая специфику обращения еврооблигаций, ФСФР России и Банк России в качестве основы для определения рыночной цены еврооблигацией используются данные, раскрываемые мировой информационно-аналитической онлайновой системой Блумберг (Bloomberg NSMA) ".

Учитывая специфику прохождения и обращения еврооблигаций внешнего государственного займа, рекомендации уполномоченных государственных органов, заключение сделок на электронных торгах с иностранными контрагентами с применением котировок онлайновой системы Блумберг, следует признать, что размер убытка для формирования налогооблагаемой прибыли в соответствии с требованиями п.6 ст.280 НК РФ отчислялся Банком правомерно, поскольку примененные цены отвечают требованиям п.6 ст.280 НК РФ.

Расходы на приобретение депозитарного бизнеса (п.1.3 Решения).

ЗАО "АК "Ситибанк" в расходы при исчислении прибыли 2005 года отнес 231 684 579,55 руб. затрат на приобретение депозитарного бизнеса у АО "БМН Амро Банк" по Соглашению от 05.01.2005г.

Решением признано неосновательным включение этих затрат в расходы, поскольку п.1 ст.256, п.З ст.257 НК РФ, Положениями о правилах бухучета в кредитных организациях..." N 205-П от 05.12.2002г. расходы по приобретению депозитарного бизнеса относятся к расходам на приобретение нематериальных активов, стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

В Решении не оспариваются факт заключения договора, экономическая обоснованность затрат и их документальное подтверждение.

Положениями ст.7 ФЗ "О рынке ценных бумаг" от 22.04.1996г. N 39-ФЗ депозитарным бизнесом признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Указанной нормой установлены существенные условия депозитарного договора между депозитарием и депонентом. При этом предусмотрена возможность заключения депозитарного договора между двумя депозитариями, при этом такой договор должен предусматривать процедуру получения информации о владельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии-депоненте, так же в его депозитариях-депонентах, установлено право депозитария на основании соглашений с другими депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей.

Положения ст.7 Закона "О рынке ценных бумаг" не позволяют определить передачу депозитарного бизнеса как единство совокупности нематериальных активов, поскольку согласно п.2 Соглашения АО "АБН Амро" передал ЗАО "КБ "Ситибанк" клиентские (депозитарные) договоры, с переходом собственности прав и обязанностей (перемена лиц в обязательстве) и ресурсы по обслуживанию этих и иных депозитарных договоров: штаты, документацию по осуществлению депозитарной деятельности и коммерческую, в том числе конфидициальную, информацию.

Совокупность элементов, составляющих депозитарную деятельность конкретного депозитария, определенную в контексте рассматриваемой ситуации как "депозитарный бизнес" нельзя отнести к нематериальным активам в целом, так как при интегрировании его в активы Банка эти элементы должны найти свое место в системе бухгалтерского учета. Поскольку в Решении не определена стоимость составляющих переданного материального и нематериального имущества, а передача прав на депозитарный бизнес не может быть оценена ценой Соглашения без учета стоимости его составляющих исключение всей суммы расходов на приобретенный бизнес из затрат 2005 года неправомерно.

Инспекцией не определены стоимостное выражение и правовое содержание элементов, которые могут быть отнесены к интеллектуальной собственности, амортизируемой по мере использования, по положениям п.1 ст.256, НК РФ.

Поэтому исключение из расходов 2005 года всей суммы, уплаченной за приобретение депозитарного бизнеса не соответствует нормам налогового права.

Привлечение к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 29 534 руб. за неуплату ЕСН (п.3.1 Решения).

ЗАО "КБ "Ситибанк" проверялся органами Фонда социального страхования РФ (ФСС N 29) по вопросу правильности осуществления расходов по государственному социальному страхованию за периоды с 01.01.2001г. по 31.12.2003г., и 01.01.2004г. по 31.12.2006г. По результатам проверки были вынесены решения о непринятии к зачету расходов страхователя по проверяемым периодам на 45859 руб. и 14449,15 руб. Это обстоятельство повлекло увеличение к уплате суммы ЕСН за соответствующие периоды, в том числе в периоды, по которым осуществлялась проверка по оспариваемому Решению, то есть с 01.01.2004 по 31.12.2005г., в том числе 22247,43 руб. за 2004г. и 79565,14 руб. за 2005г., то есть изменение размера страховых взносов повлекло увеличение размера ЕСН в соответствующих периодах.

Банк платежными поручениями от 23.12.2004н. NN 226, 227 перечислил сумму 45859 руб. ЕСН. за 2001-2003гг. Недоимка за 2004-2006гг. уплачена платежным поручением N 813 от 06.04.2007г. в сумме 101812,57 руб., в том числе 144449,15 руб. -за 2004-2005гг.

Решением по этом}' эпизоду начислен штраф в размере 129823 руб. по п.1 ст.122 НК РФ.

Заявитель полагает, что Инспекция в соответствии со ст. 114 НК РФ вправе была уменьшить размер штрафа, так как на момент принятия Решения недоимка была полностью погашена, с переплатой.

Недоимка на момен ркончания проверки была погашена полностью, недоимка по ЕСН при проверке Инспекцией не проверялась, так как была выявлена самим налогоплательщиком по результатам проверки другим органом - Филиалом N 29 Государственного учреждения Московского регионального отделения Фонда социального страхования РФ при проверке расходов социального страхования и отражена в акте этого органа от 30.03.2007г., недоимки по ЕСН исчислены и уплачены самостоятельно налогоплательщиком.

Эти обстоятельства подтверждаются описанием этого эпизода в Решений (л.д. 46-52 т.2).

Таким образом, свои выводы по ЕСН инспекция делает на основании данных иной проверки.

При изложенных обстоятельствах применение положений подп. 1,2 п. 4 ст.81 НК РФ, в отношении штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ неосновательно: при обнаружении ошибок по исчислению страховых взносов органом ФСС РФ налогоплательщик самостоятельно уплатил недоимку; данные о проведенной Инспекцией проверки ЕСН, обнаружение именно ею ошибок в исчислении ЕСН - не отражено в акте; оснований делать вывод о том, что оплата была произведена в связи с налоговой проверкой не имеется, недоимок на момент составления акта проверки и принятия Решения по ЕСН не имелось. Применение п.1 ст. 122 НК РФ при отсутствии недоимок за не сдачу исправительной декларации не предусмотрено.

Привлечение к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 4750 руб. (п.5.3 Решения).

Банк оспаривает привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 4750 руб. за неудержание с доходов иностранных граждан налога на доходы физических лиц со стоимости оплаченных Банком услуг vip-залов аэропорта.

При этом банк ссылается на то, что оплачивались услуги vip-залов аэропортов только лицам, направленным в Банк в служебные командировки.

Иностранным лицам, находившимся в Банке в командировке, услуги vip-залов аэропорта предоставлялись как обязательное условие осуществление командировок. Оплата расходов, связанных с осуществлением трудовой деятельности возлагается на работодателя и не оценивается как доход физического лица в натуральной форме.

В доказательство этих обстоятельств Банк представил Меморандум от 23.12.2003г. (л.д. 115 т.З) обязывающий одобрять vip обслуживание в аэропортах сотрудников ЗАО "КБ "Ситибанк" и "Ситигрупп" выезжающих и прибывающих в командировки, счета ЗАО "Компании МОСКО", подтверждающие организацию обслуживания физических лиц в аэропортах (л.д. 54-56 т.4).

Инспекция не опровергла факт обслуживания vip-залами только командированным для работы в Банк сотрудникам Ситигрупп. Материалами проверки не опровергнуто, то обстоятельство, что выбор обслуживания остается за нанимателем.

Начисление НДФЛ в данных обстоятельствах со стоимости обслуживания vip-залами сотрудников Ситигрупп не соответствует требованиям законодательства, возлагающего все расходы, связанные с осуществлением трудовой деятельности на работодателя.

Эта позиция соответствует и сложившейся арбитражной практики.

При этих обстоятельствах наложение на Банк штрафа по основаниям п.1 ст. 126 НК РФ неправомерно.

Руководствуясь ст.ст. 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

Требования ЗАО "Коммерческий банк "Ситибанк" удовлетворить частично.

Признать недействительным Решение Межрегиональной Инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 03.09.2007 N 14-21/6 в части: доначисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 62 497 687 руб. и начисленных на нее пени в размере 7 589 590 руб. и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 12 499 539 руб. (п.п.1.1, 1.3 Решения), штрафа в размере 29 534 руб. начисленного по ЕСН (п.3.1 Решения) и штрафа в размере 4750 руб. по п.1 ст.126 НК РФ (п.5.3 Решения).

В остальной части заявленных требований производство по делу прекратить.

Выдать ЗАО "КБ "Ситибанк" справку на возврат госпошлины, уплаченной платежным поручением N 754 от 09.09.2007г. в размере 3000 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения или кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в силу.

Судья

Л.А. Баталова