"Правовые институты, связанные с биржевой деятельностью" (Шеленкова Н., "Российская юстиция", 1997, N 12)

Правовые институты, связанные с биржевой деятельностью

В связи с подготовкой и обсуждением законопроекта "О биржах и биржевой деятельности" имеется настоятельная необходимость проанализировать правовые критерии ряда институтов, касающихся такой деятельности.

Начнем с вопроса: что такое собственно биржа? Существует несколько определяющих признаков биржи. Это прежде всего предметная концентрация биржевой торговли: совершение биржевых сделок только с определенными объектами гражданских прав. Иными словами, существуют (обычно законодательно закрепленные) требования к квалификации последних в качестве биржевых ценностей, а также к допуску отдельных биржевых ценностей к биржевой торговле на конкретной бирже (подробно об этом говорилось в статье "Допуск биржевых ценностей к биржевой торговле", опубликованной в "Российской юстиции" N 3 за 1997 г.).

Следующий признак - территориальная концентрация биржевой торговли, что в соответствии с действующим российским биржевым законодательством означает "совершение операций на бирже" (абз.3 ст.11 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") или "в заранее определенном месте" (п.1 ст.2 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле").

"Профессиональная" концентрация биржевого спроса и предложения заключается в наличии законодательных ограничений относительно возможности тех или иных лиц выступать в качестве членов биржи (абз.3 ст.11, ст.12 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") и/или участников биржевой торговли (ст.19 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" и ст.ст.9, 14, 18 проекта закона "О биржах и биржевой деятельности").

Периодичность проведения биржевых торгов можно считать еще одним признаком ("...в определенное время по установленным биржей правилам" п.1 ст.2 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле").

Далее, одним из важнейших принципов проведения биржевых торгов является их безналичность, т.е. отсутствие биржевых ценностей на бирже.

Унифицированность биржевой торговли следует рассматривать в двух значениях. Во-первых, предмет биржевых сделок обладает качественными особенностями. Биржевые сделки совершаются на основе единых, заранее известных качественных характеристик биржевых ценностей. Например, эмиссионная ценная бумага "...имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги" (абз.4 ст.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). На биржевые торги, как правило, выставляются стандартные биржевые контракты, что обусловливает упрощенный порядок их совершения, оформления и регистрации.

Оптовый характер присущ биржевой торговле с точки зрения объема биржевых поручений и номенклатуры реализуемых биржевых ценностей (п.1 ст.2 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле": "Под товарной биржей... понимается организация... формирующая оптовый рынок...").

Биржевая торговля обладает известной степенью деперсонификации. Во-первых, заключение биржевых сделок осуществляется через биржевых посредников (ст.22 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", п.1 ст.20 законопроекта); при этом стороны по биржевой сделке в большинстве случаев выступают не от своего имени и за свой счет, а на основе соответствующего договора биржевого посредничества. Во-вторых, в случае создания на бирже клиринговой системы в качестве контрагента по биржевой сделке для каждого покупателя и продавца выступает клиринговая палата (клиринговый банк).

Гласность и публичность проведения биржевых торгов как особый признак биржи выделяется во всех отечественных законодательных актах о биржевой деятельности. При этом в одном случае российский законодатель указывает на смысловое равенство данных понятий: "фондовая биржа обязана обеспечить гласность и публичность проводимых торгов путем оповещения..." (абз.6 ст.13 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), а в другом случае используется термин "гласные публичные торги".

В п.1 ст.4 законопроекта записано: "биржевой торговлей признается публичная система совершения, регистрации и оформления сделок".

В действительности же и первый, и второй подходы недостаточно правильны, так как в качестве общего признака биржи может выступать лишь гласность, а публичность следует рассматривать как факультативный признак. В этой связи следует отметить, что гласным называется такое проведение биржевых торгов, при котором биржевая информация является равнодоступной для всех лиц, получивших в соответствии с биржевым законодательством и внутренними биржевыми регламентами статус участника биржевой торговли. В более широком смысле определенные биржевые сведения являются гласными для всех заинтересованных лиц, на основе существующей обязанности бирж на раскрытие информации (ст.ст.9, 13 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Существует и иное толкование понятия "гласный", а именно, что подача биржевых поручений происходит с голоса, т.е. гласно. В этом случае данное понятие функционально приближается к понятию "публичный".

В отличие от этого термин "публичный" может употребляться в двух значениях. Публичными являются биржевые торги, право участвовать в которых принадлежит не только членам биржи, но и другим лицам, например постоянным и разовым посетителям (ст.ст.447-449 ГК РФ, ст.ст.19-21 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", п.1 ст.18 законопроекта). В этом случае требование о публичной форме не является общим и не может быть применено в отношении фондовых бирж, на которых биржевая торговля осуществляется только между ее членами (абз.3 ст.11 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Публичными также иногда называют биржевые торги, когда волеизъявление на заключение биржевой сделки выражается лицом, непосредственно присутствующим в биржевом зале. Как известно, в настоящее время организация биржевых торгов на компьютерных биржах исключает подобный публичный характер.

К вопросу об определяющих признаках тесно примыкает проблема формулировки понятия "биржа".

Действующее биржевое законодательство России, с одной стороны, в ст.2 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" содержит попытку создать наиболее емкое определение товарной биржи, с другой стороны, применительно к иным видам бирж обходит данный вопрос стороной. Подготовленный законопроект снимает указанную двойственность и, подобно действующему Федеральному закону "О рынке ценных бумаг", предусматривает лишь указание на основную цель деятельности биржи: "организация и регулирование биржевой торговли" (п.2 ст.3).

Остановимся на правовой природе биржи.

Во-первых, российское биржевое законодательство в целом признает за биржей статус юридического лица. Так, п.1 ст.2 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" говорит о бирже как об организации "с правами юридического лица". Из Федерального закона, учитывая, что биржа есть профессиональный участник рынка ценных бумаг (абз.2 ст.9 и абз.1 ст.11), вытекает ее статус как юридического лица: "Профессиональные участники рынка ценных бумаг - юридические лица..." (ст.2). Законопроект остается верен данной традиции, однако правовой статус биржи обосновывается здесь косвенным образом, например из положений п.1 ст.8: "Биржа может быть создана в результате ее учреждения, а также в результате реорганизации существующего юридического лица".

Во-вторых, действующее биржевое законодательство России прямо закрепляет некоммерческий характер деятельности только за фондовыми биржами. Указание на это мы находим в ст.11 Федерального закона "О рынке ценных бумаг": "Фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства", что отражает приверженность подходу, сформировавшемуся еще в самом начале становления биржевого дела в России. В свою очередь для товарных бирж на законодательном уровне в настоящее время устанавливаются лишь ограничения на "торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с организацией биржевой торговли" (п.1 ст.3 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле"). Примечательно, что при сравнении данного положения с п.3 ст.50 ГК РФ, который гласит: "Некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям", выявляется сходство регулирующих критериев. Однако существующие подзаконные акты в области биржевого права доказывают возможность образования товарных бирж в виде как коммерческих, так и некоммерческих организаций (см., например, постановление Правительства РФ "О сборах за выдачу лицензий товарным биржам"). Законопроект же отходит от косвенного решения рассматриваемого вопроса и устанавливает, что товарная биржа "может быть коммерческой и некоммерческой организацией" (абз.3 п.2 ст.3).

В этой связи необходимо обратить внимание на различный подход к определению сферы деятельности биржи.

Для фондовых бирж закрепляется закрытый перечень видов деятельности, когда такие биржи могут организовывать торговлю на рынке ценных бумаг, а также выступать в качестве депозитария или осуществлять клиринг (абз.1 ст.11 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

Для товарных бирж предусматриваются общие нормы запретительного характера (п.1 ст.3 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле").

В то же время законопроект вводит понятие "внебиржевая деятельность биржи, связанная с биржевой торговлей и ей сопутствующая" (п.6 ст.3), содержание которого сопоставимо с действующими положениями п.1 ст.3 Закона "О товарных биржах и биржевой торговле", а также устанавливает норму, не имеющую прецедента в странах континентального права, а именно, что биржа "вправе вести иную, не запрещенную законодательством деятельность" (п.8 ст.3), сводя фактически на нет сущность биржи как специального институционального образования.

Вообще российский законодатель придерживается принципа частноправовой природы биржи. В данной связи следует сделать несколько общих замечаний.

Биржа как частноправовой институт всегда является юридическим лицом и выступает самостоятельным субъектом гражданского оборота. Такие биржи могут быть как коммерческими, так и некоммерческими организациями, что особо устанавливается биржевым законодательством.

Для первого случая, когда биржа представляет собой коммерческую организацию, типично создание биржи в форме закрытого (фондовые и финансовые биржи) или открытого (обычно товарные биржи) акционерного общества; при этом решение об учреждении биржи принимается самостоятельно ее учредителями, а необходимость получения лицензии иногда отсутствует (например, в Великобритании). Подобный подход получил распространение в странах англоамериканского права (за исключением, пожалуй, Канады, где биржевое законодательство отдельных провинций предусматривает создание биржи только на основе акта государственной власти).

В отличие от этого для биржевого права, скажем, Франции характерна организация бирж как некоммерческих организаций со статусом юридического лица (отчасти в форме объединений биржевых посредников). Членами таких объединений являются не только брокерские (маклерские) конторы, но и независимые брокеры, осуществляющие свою деятельность без образования юридического лица. Примером этому может служить Парижская фондовая биржа, членами которой могут быть только участники Компании курсовых маклеров, из рядов последней и избирается ежегодно биржевое правление. Промежуточное положение занимает биржевое право Италии, где учредителем биржи является Торговая палата, а управление биржей осуществляется советом директоров, назначаемым Палатой маклеров (Миланская фондовая биржа).

Биржа как публично-правовой институт является некоммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, связанную с организацией биржевой торговли и для достижения иных уставных целей. Такие биржи признаются институтами публичного права и иногда даже не имеют статуса юридического лица (например, в Германии). Подобная форма организации биржевой деятельности считается традиционной для стран