"Россия и Германия: новое законодательство о банкротстве. Сравнительно-правовой анализ" (Шеленкова Н.Б., "Законодательство", 1998, N 7)

Россия и Германия: новое законодательство о банкротстве.
Сравнительно-правовой анализ

В России и в Германии в регулировании отношений, связанных с банкротством, произошли качественные изменения - с 1 марта 1998 г. в нашей стране действует Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"1 (далее - ФЗ РФ), а в Германии принято Положение о несостоятельности (Insolvensordnung), которое вступит в силу 1 января 1999 г. В связи с этим интересно проследить основные тенденции развития указанной отрасли права в двух странах.

Исторические особенности формирования законодательства Германии о
банкротстве

Положение Германии о конкурсном производстве (Konkursordnung), действующее в настоящее время, было принято в последней четверти прошлого столетия и отражало главенствовавший тогда подход исключения неплатежеспособных должников их хозяйственного оборота. После первой мировой войны и в период экологического кризиса 1920-х гг. конкурсное законодательство Германии подверглось реформированию, направленному на предотвращение участившихся банкротств. В результате в 1927 г. было принято Положение о мировых соглашениях (Verleichsordnung), которое в 1935 г. - в целях усиления позиции судебных органов и назначаемых ими управляющих - заменили новым правовым актом с одноименным названием.

Последние три десятилетия особенно наглядно показали пробелы законодательства Германии о банкротстве. В первую очередь были выявлены недостатки параллельного регулирования конкурсного и примирительного производств, где устанавливалось неодинаковое правовое положение должника и кредитора. Далее, необходимость для немецких компаний иметь минимальный обязательный размер собственного капитала привела к лавинообразному росту случаев невозбуждения дел о банкротстве в результате недостатка конкурсной массы (с начала 1980-х гг. более 75% поступивших в суды Германии заявлений). При этом отказ в открытии производства по делу о банкротстве существенно ухудшают положение работников предприятия, для которых наилучшим вариантом является санация с сохранением рабочих мест. И, наконец, принцип равноправия кредиторов часто не соблюдается, чему способствует существование отдельных групп кредиторов, обладающих преимущественным правом удовлетворения.

В 1978 г., во время подготовки к реформе, в была создана комиссия по конкурсному законодательству, итогом работы которой явились два отчета, опубликованные министерством юстиции Германии в 1985 - 1996 гг. На основе последних возникли законодательные проекты 1989 и 1991-го гг. Положение о несостоятельности (Insolvenzordnung), образующее новое законодательство Германии в рассматриваемой области, было принято на заседании Бундестага 21 апреля 1994 г. и вступит в силу 1 января 1999 г. Указанное Положение включает ряд важнейших правовых новелл:

а) единую процедуру банкротства независимо от свободы удовлетворения требований кредиторов;

б) упрощение открытия производства;

в) введение плана преодоления несостоятельности;

г) отмену рангов конкурсных кредиторов;

д) подключение кредиторов, обладающих залоговыми правами, к процессу производства;

е) расширение возможностей для признания недействительными правовых действий должника.

Действующее конкурсное законодательство Германии составляют:

1. Положение о конкурсном производстве от 10 февраля 1877 г. в редакции от 20 мая 1998 г.;

2. Закон от 10 февраля 1877 г. о введении в действие положения о конкурсном производстве;

3. Закон от 17 мая 1898 г. о введении в действие законов, содержащих изменения Положения о конкурсном производстве;

4. Положение о несостоятельности от 5 октября 1994 г. (отдельные нормы в соответствии с п. 2 ст.110 Закона о введении в действие положения о несостоятельности);

5. Закон от 5 октября 1994 г. о введении в действие положения о несостоятельности (отдельные нормы в соответствии с п.3 ст.110 Закона о введении в действие положения о несостоятельности);

6. Положение о мировых соглашениях от 26 февраля 1935 г.;

7. Положение об исполнительном производстве от 23 мая 1991 г.;

8. Закон от 23 мая 1991 г. о приостановлении исполнительного производства;

9. Положение о вознаграждении конкурсных управляющих, управляющих при мировом соглашении, членов комитета кредиторов и членов совета кредиторов от 25 мая 1960 г.;

10. Закон о порядке признания правовых действий должника недействительными вне конкурсного производства от 21 июля 1879 г. в редакции от 20 мая 1998 г.

Кроме того, нормы, касающиеся конкурсного производства, содержатся в гражданском и хозяйственном законодательстве Германии (ГГУ, ГТУ, Законе от 6 сентября 1965 г. об акционерных обществах, Законе от 20 апреля 1892 г. об обществах с ограниченной ответственностью, Законе от 11 января 1995 г. о депозитариях ценных бумаг и др.); в трудовом законодательстве (в том числе в Законе от 20 февраля 1985 г. о порядке составления социального плана в конкурсном производстве и при мировых соглашениях); в иных отраслях законодательства (например, Закон от 10 июня 1993 г. о кредитном деле, Закон от 19 декабря 1990 г. об ипотечных банках, Закон от 15 февраля 1991 г. о строительных сберегательных кассах).

Сравнительно-правовой анализ

Учитывая значительное количество различий в регулировании связанных с банкротством отношений в России и Германии, а также неоднозначность подходов к данной проблеме в "старом" и "новом" законодательстве Германии, ограничимся рассмотрением отдельных, наиболее важных, с точки зрения автора, положений ФЗ РФ и покажем, что предусмотрено в соответствующей области немецким законодателем.

1. К главе I "Общие положения"

1.1. ФЗ РФ подразделяет процедуры банкротства на наблюдение, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение и иные процедуры (ст. 23). Действующему законодательству Германии известны только три процедуры: конкурсное производство (Konkursverfahren - ликвидация должника), мировое соглашение (Vergleichsverfahren - санация должника) и внесудебное примирение (aussergerichtlicher Vergleich - санация должника). Новое Положение Германии о несостоятельности, вступающее в силу 1 января 1999 г., подходит к данному вопросу несколько иначе, выделяя единое производство по делу о банкротстве (Insolvenzverfahren ликвидация, реорганизация или санация должника), предоставление на утверждение суда плана преодоления несостоятельности (Insolvenzplan - как альтернатива законодательным положениям) и внесудебное примирение.

1.2. Новое законодательство Германии устанавливает единые процессуальные рамки независимо от способов производства и банкротства. ФЗ РФ для наблюдения, внешнего управления и конкурсного производства устанавливает различные способы оформления правовых отношений.

1.3. Основные понятия как действующего, так и нового Положений Германии раскрываются согласно логике изложения правовых норм, а не концентрируются в одном месте, как в ст.2 ФЗ РФ. Кроме того, понятия, используемые российским и немецким законодателями, не совпадают.

Понятие "несостоятельность" прямо не раскрывается немецким законодателем. Толкование этого термина в ст.2 ФЗ РФ скорее соответствует описанию неплатежеспособности, содержащемуся в немецком праве (как будет показано далее, признаки несостоятельности в Германии не ограничиваются несостоятельностью).

Под неплатежеспособностью в германских Положениях понимается длительное отсутствие денежных средств, при котором денежные обязательства должника, не могут быть исполнены в срок по крайней мере в значительной своей части (абз. 2 § 17 Положения Германии о несостоятельности). Таким образом, немецкое законодательство не ставит вопрос об удовлетворении требований кредиторов по денежным обязательствам в полном объеме (в отличие от ст. 2 ФЗ РФ) и не устанавливает определенные сроки неисполнения обязательств должником (там же, ст.3).

"Денежные обязательства" определяются в ФЗ РФ как сумма, подлежащая уплате должником по гражданско-правовому договору и иным основаниям, предусмотренным ГК РФ. В немецком же законодательстве речь идет как о частно-, так и о публично-правовых требованиях. Поэтому в данное понятие включаются и требования федерации, земель, муниципальных и общинных образований, общественных объединений, церкви и пр. (п. 2 и 3 § 51 Положения Германии о конкурсном производстве). Следовательно, обязательные платежи немецким законодателем специально не выделяются. Далее, в отличие от российского, немецкий законодатель принимает во внимание не только денежные обязательства, но и иные имущественные требования, исполнение которых не направлено на уплату денежной суммы, например, требования на поставку товара. Такие требования при занесении в реестр подлежат пересчету в денежный эквивалент (§ 69 Положения Германии о конкурсном производстве).

Наблюдение в немецком законодательстве не является отдельной процедурой при банкротстве и как правовое понятие применяется в различных значениях. Например, управляющий действует под наблюдением суда (§ 58 Положения Германии о несостоятельности). Наблюдение выступает в качестве меры обеспечения выполнения должником принятых на себя обязательств в примирительном производстве (там же, § 261). Думается, смысл германского термина "наблюдение" недостаточно точно соответствует логике ФЗ РФ, согласно которому указанная процедура, без сомнения, включает активные действия временного управляющего "в целях обеспечения сохранности имущества должника".

Назначение временного управляющего согласно немецкому законодательству происходит с момента принятия судом к рассмотрению соответствующего заявления до момента вынесения судом решения - открыть производство или отклонить заявление (§106 Положения Германии о конкурсном производстве; § 22 Положения Германии о несостоятельности). В ФЗ РФ (п.2 ст.59) закреплен иной подход: окончание деятельности временного управляющего связывается с введением внешнего управления, открытием конкурсного производства, утверждением мирового соглашения или отказом арбитражного суда в признании должника банкротом. Кроме того, ФЗ РФ придерживается императивности нормы о назначении временного управляющего в случае введения наблюдения (п. 3 ст.41 ФЗ РФ), тогда как в немецком законодательстве временный управляющий лишь может назначаться судом в соответствии с обстоятельствами банкротства.

ФЗ РФ вводит понятие "внешнее управление" (или "судебная санация"). Аналогичного термина в законодательных положениях Германии нет, и вот почему. Во-первых, после принятия заявления немецким судом может назначаться временный управляющий, а должнику может быть запрещено распоряжаться имуществом (§ 22 Положения Германии о несостоятельности). Во-вторых, открытие конкурсного производства (с 1 января 1999 г. производства по делу о банкротстве) обязательно связано с назначением конкурсного управляющего (с 1 января 1999 г. - управляющего по банкротству), который незамедлительно принимает в управление все имущество, относящееся к конкурсной массе (в будущем - к банкротной массе). В результате должник теряет право владения и распоряжения имуществом, таким образом, управляющий, назначаемый немецким судом, всегда выступает как внешний элемент. Случай наделения управляющего указанными полномочиями в отношении имущества должника рассматривается немецкой доктриной как внешнее управление.

Конкурсное производство, несмотря на завуалированную формулировку ст.2 ФЗ РФ ("в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов"), по сути направлено на ликвидацию должника (см. п. 3 ст. 119 ФЗ РФ), и в этом смысле соответствует одноименному понятию (Konkursverfahren) действующего немецкого законодательства (в новом Положении Германии о несостоятельности конкурсное производство вытесняется единым понятием "производство по делу о банкротстве", которое предусматривает различные юридические способы удовлетворения требований кредиторов).

Понятие "конкурсные кредиторы" (Konkursglaubiger) также существует в действующем Положении Германии о конкурсном производстве, однако отличается по смыслу от используемого в ФЗ РФ: в немецком законодательстве под такими кредиторами понимаются лица, имеющие обоснованные требования в отношении имущества должника на момент открытия конкурсного производства (п. 1 § 3 Положения Германии о конкурсном производстве); лица, обладающие вещными правами, к числу конкурсных кредиторов не относятся. При этом понятие "конкурсные кредиторы" по устоявшейся в Германии традиции употребляется только применительно к процессу ликвидации должника (конкурсному производству). Этим объясняется также и то обстоятельство, что в принятых правовых новеллах Германии указанное понятие заменяется термином "кредиторы по банкротству" (Insolvenzglaubiger; § 38 Положения Германии о несостоятельности). В ФЗ РФ, наоборот, "конкурсные кредиторы" - это общее понятие, отражающее лингвистическую (банкротство), а не правовую (ликвидация) сущность термина Konkurs. В результате в ФЗ РФ присутствует концептуальное несоответствие, выражающееся в применении понятия "конкурсный" одновременно и в общем (конкурсные кредиторы), и в специальном (конкурсное производство) значении.

1.4. При установлении оснований подачи заявления о признании банкротства в ФЗ РФ прослеживается смещение различных уровней (ср.: ст. 7, 8). В качестве последних ФЗ РФ указывает: решение уполномоченного органа (для должника - юридического лица); решение должника-гражданина; предвидение банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих об этом (только для подачи заявления должником); невозможность исполнения денежных обязательств перед всеми кредиторами в полном объеме в случае удовлетворения одного или нескольких кредиторов или в случае проведения ликвидации. Дополнительно ФЗ РФ устанавливает признаки банкротства или основания признания банкротом (ст. 3 ФЗ РФ). Для должников-граждан закрепляется совокупность трех признаков: неудовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам, срок неисполнения и превышение суммы обязательств должника над стоимостью его имущества; для должников-юридических лиц таким признаком является неудовлетворение денежных обязательств в течение 3 месяцев с момента наступления даты их исполнения.

Немецкое законодательство содержит три общих основания подачи заявления: неплатежеспособность (§ 17 Положения Германии о несостоятельности), реальное наличие угрозы наступления неплатежеспособности (там же, § 18) и задолженность по денежным обязательствам (там же, § 19). При этом должник и кредиторы находятся не в равном положении (по второму основанию заявление может быть подано только должником). Кроме того, подача заявления зависит и от правового статуса должника (например, при принятии наследства или банкротстве хозяйственных товариществ и обществ).

1.5. Определение оснований отказа в принятии заявления в российском законодательстве включает вопрос о подсудности дела с учетом объема требований к должнику (п. 2 ст. 5 и п. 2 ст. 28 ФЗ РФ), о подведомственности дела (там же, п. 1 и 3 ст.29, ст.42) и о размере имущества должника, которое должно быть достаточным для покрытия судебных расходов (там же, п. 3 ст.7, за исключением случаев п. 1 ст.8). А Положение Германии о несостоятельности указывает, что отказ может стать следствием отсутствия у лица права на обращение с заявлением в суд, несоблюдения оснований подачи заявления и недостаточности имущества должника для покрытия расходов производства по делу о банкротстве. При этом под расходами понимаются не только судебные издержки (как в ФЗ РФ), но и вознаграждение и иные выплаты управляющему.

1.6. Лица, обладающие правом на обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом, устанавливаются в российском и немецком законодательствах по-разному. ФЗ РФ в ст. 6 называет в качестве таковых должника, конкурсных кредиторов, прокурора, а также налоговые и иные уполномоченные органы (в случае неисполнения обязательств по уплате обязательных платежей) и иные лица (в случаях, предусмотренных ФЗ РФ). Положения Германии подобное право предоставляют исключительно должнику и кредиторам (§ 13 Положения Германии о несостоятельности и абз. 1, 3 § 59; абз. 2 § 103 Положения Германии о конкурсном производстве).

К главе II "Предупреждение банкротства"

2.1. Сохранение действующих предприятий не рассматривалось немецкой правовой доктриной в качестве самостоятельной цели при создании законодательства о банкротстве, которое устанавливает лишь правовые рамки для возможной санации должника. В результате меры по предупреждению банкротства в смысле положений главы II ФЗ РФ не входят в указанные Положения Германии.

2.2. Немецкому законодательству известно понятие "внесудебное примирение", означающее внесудебную, обычно досудебную, санацию должника. Однако она неравнозначна досудебной санации в смысле ФЗ РФ. Российский закон содержит известные императивные нормы, предусматривает соглашение с должником как один из возможных вариантов (п. 2 ст.26 ФЗ РФ), ставит акцент на юридических лицах и предполагает предоставление финансовой помощи для погашения существующих требований кредиторов (там же, ст.27).

К главе III "Разбирательство дел о банкротстве в арбитражном суде"

3.1. Рассматривая структуру действующего Положения Германии о конкурсном производстве и нового Положения о несостоятельности, отметим четкое разделение на материальную и процессуальную части.

Глава III ФЗ РФ объединяет лишь нормы, раскрывающие общие положения (подведомственность, участники), и нормы, связанные с возбуждением производства по делу о банкротстве и с последствиями принятия арбитражным судом решения по результатам рассмотрения дела.

3.2. Для дел о банкротстве в Германии предусмотрены следующие основные этапы судебного разбирательства:

а) подача заявления; проверка допустимости заявления (Zulassung des Verfahrens) и принятие заявления к рассмотрению; принятие судом возможных мер по обеспечению сохранности имущества должника, в том числе назначение временного управляющего;

б) вынесение судом решения по заявлению - открытие производства (Eroffnung des Verfahrens) или отклонение заявления; назначение конкурсного управляющего (в новом законодательстве - управляющего по делу о банкротстве) и определение сроков созыва первых двух собраний кредиторов; утверждение таблицы требований кредиторов; рассмотрение заявлений управляющего о признании недействительными действий должника и иных лиц; рассмотрение жалоб кредиторов по требованиям, оспариваемым должником и пр.;

в) в действующем законодательстве: в рамках конкурсного производства принятие предложения должника о заключении "принудительного" мирового соглашения, назначение срока проведения собрания кредиторов для его обсуждения, утверждение или отказ в утверждении подобного мирового соглашения (§ 173 - 176, 179, 184 Положения Германии о конкурсном производстве); в новом законодательстве: проверка плана преодоления несостоятельности, поданного должником или управляющим; утверждение или отклонение данного плана (§ 218 и 247 Положения Германии о несостоятельности);

г) утверждение отчета управляющего; назначение последнего собрания кредиторов; принятие решения о прекращении производства (Aufhebung des Verfahrens).

3.3. Судебная система Германии построена иначе, чем российская, что отражается на подведомственности дел о банкротстве (ср.: п. 1 ст. 29 ФЗ РФ). Дела о банкротстве рассматриваются участковыми судами Германии по месту нахождения коммерческого представительства должника или, в случае отсутствия такового, в соответствии с общими процессуальными положениями (§ 71 Положения Германии о конкурсном производстве).

К главе IV "Наблюдение" ФЗ РФ

4.1. Российское законодательство предусматривает созыв первого собрания кредиторов и относит его к процедуре наблюдения (ст.64 ФЗ РФ). Компетенция первого собрания кредиторов включает принятие решения о введении внешнего управления и об открытии конкурсного производства (там же, ст. 65). Не останавливаясь на других неясностях законодательного теста, нельзя не указать на явную нелогичность приведенных положений. Как первое собрание кредиторов может созываться до окончательного решения арбитражного суда по итогам рассмотрения дела, если результатом подобного рассмотрения может быть отказ в признании должника банкротом (п. 2 ст.47 и п.2 ст.59 ФЗ РФ)?

Думается, объяснение может быть следующим. Основаниями принятия заявления или отказа в его принятии, согласно ФЗ РФ, являются формальные критерии (п. 2 ст.29), проверка которых не занимает значительного времени (п. 2 ст. 41: "О принятии заявления... судья... выносит определение не позднее 3 дней со дня поступления указанного заявления..."). Иными словами, с принятием заявления дело о банкротстве возбуждается, проверка материально-правовой обоснованности заявления приходится на процедуру наблюдения, а так как дело к производству принято, возможны такие меры, как проведение первого собрания кредиторов.

В немецком праве предусмотрен другой порядок: после принятия заявления суд проверяет обоснованность обстоятельств, содержащихся в заявлении; на данный период может назначаться временный управляющий. Открытие производства по делу о банкротстве осуществляется судами Германии самостоятельно по завершении указанной проверки (а в ФЗ РФ (ст.67) записано, что при принятии соответствующего решения арбитражный суд России учитывает позицию первого собрания кредиторов). Таким образом, после принятия судом Германии решения по заявлению устанавливаются сроки проведения двух первых собраний кредиторов.

4.2. Как уже указывалось, временный управляющий может назначаться немецкими судами на период рассмотрения заявления (а не дела о банкротстве, как предусмотрено в ст. 48 ФЗ РФ), что отражает суть примененного в данной связи термина "временный". В названный период производство о банкротстве открытым не считается, и предъявление кредиторами требований, как и проведение первого собрания кредиторов, происходить не может (ср.: ст. 62-66 ФЗ РФ). Права и обязанности временного управляющего в немецком праве имеют отличия, они включают обеспечение сохранности имущества для наилучшего удовлетворения кредиторов в случае открытия производства по делу по банкротстве, в том числе получение от должника всей необходимой информации (ознакомление с бухгалтерскими книгами и деловыми бумагами и пр.), управление имуществом должника в случае наложения на последнего запрета распоряжаться имуществом. Важная особенность по сравнению с ФЗ РФ состоит также в том, что немецкий законодатель закрепляет специальные обязанности должника в данный период, в том числе требует его личного присутствия.

ФЗ РФ устанавливает, что при введении наблюдения органы управления должника продолжают осуществлять свои полномочия с установленными ограничениями (п. 1 ст. 59); при этом допускается отстранение руководителя должника, если он не обеспечивает сохранность имущества должника, препятствует деятельности временного управляющего или допускаются иные нарушения законодательных норм (там же, п.4). В этом отношении законодательные нормы Германии имеют диспозитивный характер суды Германии могут самостоятельно налагать любые ограничения на деятельность и личность должника в зависимости от обстоятельства дела, например суд по собственному усмотрению может отобрать у должника право распоряжаться имуществом, приостановить взыскание с должника по исполнительным документам, арестовать должника (§ 106 Положения Германии о конкурсном производстве; § 22 Положения Германии о несостоятельности). Ограничения п. 2 и 3 ст. 58 ФЗ РФ не имеют аналогов в правовых актах Германии.

К главам V "Внешнее управление" и VI "Конкурсное производство"

В отличие от немецкого законодателя, который в новом Положении о несостоятельности стремится к унифицированности положений о последствиях открытия производства, авторы ФЗ РФ поместили в свой закон различные нормы, касающиеся внешнего управления и открытия конкурсного производства (ст. 69, 70 и 98 ФЗ РФ).

Конкурсное производство, описанное в ФЗ РФ, можно сравнить с имеющимся в действующем Положении Германии о конкурсном производстве и в нормах нового Положения Германии о несостоятельности, относящихся к ликвидации должника.

Как уже указывалось в замечаниях к главе I, правовые аналогии применительно к внешнему управлению провести достаточно сложно. В целом внешнее управление представляет собой "правовое среднее" между оформлением судебного мирового соглашения по действующему законодательству Германии и санацией должника в рамках нового Положения Германии о несостоятельности.

Представим краткое объяснение сказанному. С одной стороны, действующее законодательство Германии разделяет ликвидацию (как конкурсное производство) и санацию (как мировое соглашение). При этом заявление в немецкий суд о заключении подобного мирового соглашения не может быть подано после открытия конкурсного производства (абз. 2 § 2 Положения Германии о мировых соглашениях). В свою очередь ФЗ РФ подчеркивает, что конкурсному производству может предшествовать внешнее управление, которое вводится арбитражным судом по решению первого собрания кредиторов (п. 1 ст. 65 и п. 1 ст.68). Несколько ранее, в ст. 48 ФЗ РФ, конкурсное производство связывается с решением арбитражного суда о признании должника банкротом, а внешнее управление - нет. Однако в настоящее время заключение мирового соглашения в Германии проходит все стадии производства: подачу заявления, возбуждение примирительного производства, назначение временного управляющего и т.д. А внешнее управление по ФЗ РФ уже находится как был "внутри" производства по делу о банкротстве и не включает указанные этапы.

С другой стороны, выделение внешнего управления как процедуры банкротства (п. 1 ст.23) и наличие плана внешнего управления в ФЗ РФ позволяют проводить аналогии с отдельными нормами нового Положения Германии о несостоятельности. Здесь немецкий законодатель предлагает кредиторам провести санацию в рамках единого судебного производства по делу о банкротстве либо на основе плана преодоления несостоятельности должника (по сути, мировое соглашение с прекращением производства). План внешнего управления, вводимый ФЗ РФ (ст. 82-83), подлежит утверждению арбитражным судом подобно плану преодоления несостоятельности нового немецкого законодательства (§ 218 и последующие §§ Положения Германии о несостоятельности); однако они выполняют совершенно иные правовые функции. План преодоления несостоятельности используется в Германии в примирительном производстве и может предусматривать иные способы удовлетворения кредиторов, нежели восстановление платежеспособности должника, что является единственной целью плана внешнего управления в российском законодательстве (абз. 2 п. 1 ст. 82 ФЗ РФ). Далее, ФЗ РФ устанавливает обязанность внешнего управляющего не позднее 1 месяца с момента назначения разработать план внешнего управления и представить его на утверждение собрания кредиторов. Интересно, что Положение Германии содержит сходное регулирование, но в отношении действий управляющего по банкротству в целом.

Целесообразно, на наш взгляд, остановиться на вопросе об отказе должника от исполнения договоров и о признании недействительности его сделок. По общему установлению немецкого законодателя, договоры должника с третьими лицами, заключенные до открытия производства и не исполненные полностью или частично сторонами, признаются не подлежащими исполнению. Управляющему предоставляется право принять решение о необходимости исполнения таких договоров, основанием здесь является действительная значимость договоров для успешного удовлетворения требований кредиторов. При этом третьи лица вправе потребовать от управляющего сделать указанный выбор; если решение управляющего будет отрицательным, то третье лицо может потребовать возмещение реального ущерба, возникшего в результате неисполнения договора; такие требования признаются конкурсными (§§ 103 106 Положения Германии о несостоятельности). Из данного правила существуют исключения - в отношении договоров имущественного найма, а также служебных и иных трудовых соглашений должника право выбора управляющего не применяется (там же, § 108). Кроме этого, особый порядок вводится в отношении финансовых операций, имеющих рыночную или биржевую котировку (например, фьючерсные или опционные сделки): если период или срок исполнения таких договоров наступает после открытия производства, то контрагент вправе потребовать от управляющего не исполнения договора, а лишь возмещения, вызванного отказом от исполнения. Ограничения, подобные содержащимся в п. 2 ст.77 ФЗ РФ, немецкому законодательству неизвестны. Наряду с этим Положение Германии регулирует действие поручений и полномочий, выданных должником до открытия производства.

Недействительности сделок должника ФЗ РФ посвящает немного положений (п. 1 ст. 60, ст.78 и п. 4 ст.101). Особое регулирование предусматривается:

для сделок должника с заинтересованным лицом, влекущих возникновение или возможность возникновения у кредиторов убытков (п. 2 ст.78),

для сделок должника, имеющих своей целью предпочтительное удовлетворение требований отдельных кредиторов (там же, п. 3),

для сделок должника-юридического лица, направленных на выделение пая участника из имущества должника (там же, п. 4).

При этом ФЗ РФ не устанавливает единого подхода к установлению срока заключения или совершения сделок должника.

Немецкое законодательство о несостоятельности в целом говорит не о сделках, а о правовом действии (бездействии), причем не только должника, но и третьих лиц (например, при взыскании по исполнительным документам). Возможность признания правовых действий недействительными зависит здесь от 5 признаков: сущности таких действий (например, дарение или предоставление обеспечения под ссудный капитал), их имущественного воздействия на кредиторов, срока совершения (выделяются шесть периодов до принятия заявления судом и один период после такого принятия), экономического положения должника в указанный период, а также характера осведомленности кредитора или третьего лица. И последнее важное отличие: признание сделок недействительными осуществляется судами Германии только по заявлению управляющих; российское же законодательство дает право на подачу подобных заявлений и кредиторам.

ФЗ РФ исходит из того факта, что кредиторы вправе предъявлять требования к должнику в любой момент в ходе соответствующей процедуры банкротства, например, внешнего управления (ст. 46, 75 и 114). При этом срок устанавливается только в отношении внесения записи управляющего в реестр требований кредиторов (не позднее 2 недель после получения требования). В отличие от этого суды Германии в решении об открытии производства фиксируют определенный срок для предъявления таких требований, который не может быть меньше двух недель и больше 3 месяцев (§ 28 Положения Германии о несостоятельности). Составление реестра (таблицы) требований кредиторов, согласно немецкому законодательству, должно быть завершено управляющим в течение первой трети интервала между датой истечения срока предъявления таких требований и датой собрания кредиторов, на котором реестр подлежит рассмотрению.

И, наконец, рассмотрим очередность удовлетворения требований кредиторов (ст. 94, 106-110 ФЗ РФ). Немецкому законодательству известны так называемые требований из конкурсной массы (Masseverbindchkeiten расходы производства, требования по обязательствам, возникших в результате действий управляющих и пр. См. § 59 Положения Германии о конкурсном производстве и § 53 Положения Германии о несостоятельности), подлежащие удовлетворению вне очереди, и конкурсные требования (в новом законодательстве они характеризуются как требования кредиторов по делу о банкротстве). При этом важнейшей правовой новеллой Положения Германии о несостоятельности является устранение рангов "очередности" конкурсных требований (§ 61-62 Положения Германии о конкурсном производстве). Одновременно вводится понятие последующих требований (§ 39 Положения Германии о несостоятельности), большинство которых ранее относилось к требованиям, не подлежащим удовлетворению, в том числе относительно процентов по денежным обязательствам, начисляемым после открытия производства.

К главе VII "Мировое соглашение"

В действующем законодательстве Германии есть три понятия, определяющие соответствующие процедуры:

"принудительное" мировое соглашение в рамках конкурсного производства (Zwarngsverlagleiht; регулируется § 173-201 Положения Германии о конкурсном производстве);

мировое соглашение в процессе примирительного производства (Vergleichsverfahren; регулируется Положением Германии о мировых соглашениях);

внесудебное мировое соглашение.

В первом случае упорядочивается удовлетворение требований кредиторов, не обладающих преимущественными правами, когда все имеющиеся кредиторы не могут договориться о способе ликвидации должника. Предпосылкой заключения "принудительного" мирового соглашения является предложение должника. Для его принятия необходимо согласие большинства кредиторов, имеющих право голоса и присутствующих при голосовании, причем сумма требований кредиторов, проголосовавших "за", должна составлять не менее 3/4 совокупных требований кредиторов с правом голоса. "Принудительное" мировое соглашение подлежит утверждению судом, каковое является основанием для прекращения конкурсного производства (§ 190 Положения Германии о конкурсном производстве).

Во втором случае целью заключения мирового соглашения является санация должника; правом подачи заявления об открытии примирительного производства обладает только должник. Как и при "принудительном" мировом соглашении, здесь предусматривается утверждение предложения должника кредиторами (§ 74 Положения о мировых соглашениях). Суд выносит решение в отношении открытия примирительного производства.

В последнем случае между должником и кредиторами достигается соглашение, направленное на санацию должника, без участия судебных органов.

Новое Положение Германии о несостоятельности использует термин "план преодоления несостоятельности" (Insolvenzplan), который заменил "принудительное" и судебное мировое соглашения (§ 218 - 261). Наиболее наглядно это проявляется при определении целей такого плана (в том числе распределения банкнотной массы между кредиторами, продажи предприятия или восстановления платежеспособности должника).

Национальное регулирование данного вопроса в России и Германии существенно отличается.

ФЗ РФ в п.1 ст.120 устанавливает, что должник и кредитор вправе заключить мировое соглашение на "любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве". В отличие от этого действующее немецкое законодательство рассматривает примирительное производство в качестве альтернативы конкурсному; поэтому заявление о достижении мирового соглашения не может быть подано в суд после открытия конкурсного производства (абз. 2 § 2 Положения Германии о мировых соглашения). В свою очередь, заявление о заключении "принудительного" мирового соглашения в рамках конкурсного производства может быть подано должником в суд после установления требований кредиторов и до утверждения судом срока окончательного погашения задолженности перед кредиторами (§ 141 и 173 Положения Германии о конкурсном производстве).

Новое Положение Германии о несостоятельности предусматривает, что после открытия производства управляющий обязан представить собранию кредиторов отчет об экономическом положении должника, внести предложения по поводу наиболее целесообразных путей удовлетворения требований кредиторов. На основании изданного отчета собрание кредиторов может поручить управляющему разработать план преодоления несостоятельности должника (§ 156). В случае принятия кредиторами такого плана в установленный срок и последующего согласия должника план представляется управляющим в суд.

В российском законодательстве нет понятия "план преодоления несостоятельности", оно предусматривает подачу заявления об утверждении уже заключенного мирового соглашения, что даже не отражает подхода, присутствовавшего в немецком праве до принятия новелл 1994 г.

План преодоления несостоятельности в Германии может предусматривать меры, не отраженные в законодательных положениях, например, в отношении оценки имущества должника или порядка удовлетворения требований кредиторов. Иными словами, указанный план предусматривает усиление правовой автономии сторон.

Немецкие суды активно участвуют в разработке плана, в том числе производят его предварительную проверку (§ 231 Положения Германии о несостоятельности) и представляют план на обсуждение участникам примирительного производства (там же, § 232). Арбитражный суд РФ может лишь отказать в утверждении уже заключенного мирового соглашения (ст.125 ФЗ РФ).

Российский законодатель исходит из того факта, что условия мирового соглашения вырабатываются в ходе принятия решения о его заключении. В Германии на собрании кредиторов голосование производится несколько раз о поручении управляющему разработать план, о принятии плана, им разработанного, а также о принятии плана, представленного в суд должником. Особый порядок голосования предусматривается только во втором случае.

Порядок голосования в Германии и России различен. В соответствии с п. 2 ст.120 ФЗ РФ решение о заключении мирового соглашения принимается большинством голосов от общего числа конкурсных кредиторов, при этом проголосовать "за" должны все кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника. По Положению Германии о несостоятельность план подлежит принятию кредиторами, при этом кредиторы подразделяются на различные группы в соответствии с их правовым положением и экономическими интересами (что устанавливается в плане). Голосование осуществляется по группам; для утверждения плана необходимо, чтобы в каждой группе проголосовало "за" большинство кредиторов, принимавших участие в голосовании, а сумма требований проголосовавших "за" составляла не менее половины совокупных требований голосовавших кредиторов.

ФЗ РФ устанавливает, что решение о заключении мирового соглашения со стороны должника может принимать и управляющий (абз. 2 п. 2 ст.120). В Германии решение о подготовке плана принимается должником, собранием кредиторов или управляющим по собственной инициативе (§ 157 и 218 Положения Германии о несостоятельности). Интересно, что и российское, и немецкое законодательство закрепляют право на подачу в суд заявления об утверждении мирового соглашения, плана преодоления несостоятельности соответственно за должником и управляющим (п. 2 ст.123 ФЗ РФ и § 218 Положения Германии о несостоятельности). Однако это решение имеет различное правовое содержание - согласно ФЗ РФ, мировое соглашение уже должно быть заключено, а по Положении Германии о несостоятельности подача плана если лишь предварительный этап согласования позиций.

В ФЗ РФ можно заметить некоторое противоречие: с одной стороны, должник и кредиторы вправе заключить мировое соглашение на любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве (п. 1 ст. 120), с другой, - утверждение такого соглашения арбитражным судом, т.е. вступление его в силу, возможно только при условии погашения задолженности перед кредиторами первой и второй очереди (п. 1 ст. 123 и п. 1 ст.125 ФЗ РФ). В немецком праве присутствуют ограничения иного порядка, они касаются момента предоставления плана и минимального размера требований, подлежащих обязательному удовлетворению со стороны должника (35% или 40% при сроке погашения задолженности более 1 года).

Российское законодательство не определяет, что понимается под "третьими лицами при заключении мирового соглашения" (см. п. 3 ст.121 ФЗ РФ). Положение Германии говорит об "участвующих лицах", круг которых четко определен, что неравнозначно понятиям "лица, участвующие в деле о банкротстве" (ст. 30 ФЗ РФ) и "лица, участвующие в арбитражном процессе" (ст. 31 ФЗ РФ).

ФЗ РФ не содержит прямого запрета на обструкционизм (cram-down-rule), широко распространенного в зарубежных законодательствах о банкротстве. Речь идет о случаях, когда кредиторы или отдельные группы кредиторов отказываются дать свое согласие на заключение мирового соглашения (принятие плана преодоления несостоятельности), причем требования таких кредиторов на основе мирового соглашения будут удовлетворены не хуже, чем при отсутствии последнего, и порядок распределения имущества должника не ущемляет их прав и законных интересов по сравнению с остальными кредиторами. При наличии установленных законодательством обстоятельств (§ 245 Положения Германии о несостоятельности) суд вправе оставить итоги голосования таких кредиторов без внимания и утвердить мировое соглашение в соответствии с результатами голосования остальных кредиторов.

В п.3 ст.123 ФЗ РФ указывается, что к заявлению об утверждении мирового соглашения должны быть приложены письменные заявления конкурсных кредиторов, которые не принимали участие в голосовании или голосовании "против". Однако неясно, каким образом данные заявления будут оцениваться арбитражным судом. Более того, содержание п.3 ст. 122 ФЗ РФ (в совокупности со ст. 127, указывающей предпосылки недействительности мирового соглашения) позволяет говорить о том, что ФЗ РФ описывает обратную ситуацию, устанавливая необходимые условия мирового соглашения в отношении конкурсных кредиторов, не принимающих участия в голосовании, а также голосовавших "против", но не их ответственность. Согласно п.3 ст. 127 ФЗ РФ условия для указанных кредиторов не могут быть хуже, чем для конкурсных кредиторов той же очереди, голосовавших за заключение мирового соглашения.

К главам VIII, IX и X

Специальные правовые акты Германии о банкротстве, подобно ФЗ РФ, выделяют особые виды производств, где речь идет о следующих трех случаях. Во-первых, это производство в отношении физических лиц, не осуществляющих самостоятельную предпринимательскую деятельность или когда размер их деятельности незначителен (§ 304-312 Положения Германии о несостоятельности; дословно - "производство по делу о банкротстве потребителей"). ФЗ РФ в главе IX "Банкротство гражданина" подходит к этому вопросу иначе и распространяет общие положения ст. 152-163 на всех граждан, в том числе на индивидуальных предпринимателей.

В отличие от ФЗ РФ (п.1 ст.154) открытие производства по делу о банкротстве потребителей осуществляется судами Германии только в случае недостижения внесудебного соглашения о выполнении плана погашения долгов (Schuldenbereinigungsplan). Таким образом, к заявлению должника всегда прилагается документ, подтверждающий, что в течение 6 месяцев до момента подачи заявления соответствующее согласие с кредиторами не было достигнуто. Как гласит ФЗ РФ, план погашения долгов может быть утвержден арбитражным судом только при отсутствии возражений со стороны кредиторов; подобная процедура возможна в Германии при условии согласия более половины кредиторов и если сумма требований последних составляет более половины совокупных требований всех кредиторов.

Правовые последствия утверждения плана погашения долгов судами Германии и достижения мирового соглашения аналогичны результатом является прекращение производства (абз. 1 § 308 Положения Германии о несостоятельности). ФЗ РФ (п. 2 ст.151) решает данный вопрос по-иному: в случае утверждения плана производство по делу о банкротстве приостанавливается на срок не более 3 месяцев. Производство по делу о банкротстве потребителей относится, по мнению немецкого законодателя, к упрощенным процедурам (в главе Х ФЗ РФ оно не предусматривается).

Во-вторых, Положение Германии о несостоятельности устанавливает возможность сохранения права распоряжения имуществом и осуществления управленческих функций за должником на различных стадиях производства (так называемое "собственное управление"), что представляется особенно целесообразным для малых и средних предприятий. В этом случае "собственное управление" разрешается судом на основании отдельного заявления должника или - в случае подачи заявления о признании должника банкротом со стороны кредитора - с согласия последнего (§ 270 Положения Германии о несостоятельности). Указанное заявление может быть подано должником в суд до момента открытия производства; если должник пропустил указанный срок, то для получения "собственного управления" он ходатайствует перед первым собранием кредиторов. Разрешение суда на введение "собственного управления" может быть отозвано при наличии возражений у собрания кредиторов, оформленных в соответствующем заявлении в суд (там же, § 272). "Собственное управление" осуществляется под наблюдением управляющего; при этом подобное наблюдение не соответствует одноименному понятию российского закона (п. 1 ст. 67 ФЗ РФ). Законодательство Германии однозначно придерживается принципа самостоятельного управления и распоряжения имуществом со стороны должника в случае утверждения мирового соглашения (ср.: п. 4 ст.124 ФЗ РФ).

В-третьих, немецкий законодатель выделяет производство по делу о банкротстве в случае принятия наследства (§ 320 Положения Германии о несостоятельности).

Канд. юрид. наук, канд. экон. наук

Шеленкова Н.Б.

------------------

1. Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".