Ответственность за незаконное участие
в предпринимательской деятельности
В УК РФ 1996 года появилась статья 289 - "Незаконное участие в предпринимательской деятельности".
Организация предпринимательства на законных началах предполагает предъявление определенных требований не только к так называемым "свободным бизнесменам", но и к представителям органов государства и местного самоуправления.
Право на свободный труд (ст.37 Конституции РФ, ст.2 КЗоТ РФ) ограничено для государственных и муниципальных служащих. Федеральный закон РФ от 31 июля 1995 г. "Об основах государственной службы Российской Федерации" запрещает государственным служащим заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой (п.1 ч.1 ст.11); заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц (п.3 ч.1 ст.11); состоять членом органа управления коммерческой организацией, если иное не предусмотрено законом (п.4 ч.1 ст.11). Такие же запреты содержатся в Федеральном законе "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" от 8 января 1998 г. (ст.11), в законах субъектов Федерации, а также в ряде специальных законов ("О прокуратуре Российской Федерации", "О милиции" и др.).
Вызывают возражения как наименование статьи 289 УК РФ, так и ее содержание. Запрет участвовать в предпринимательской деятельности установлен федеральным законодательством именно для государственных и муниципальных служащих. И те, и другие, впрочем, могут не быть должностными лицами. Понятия "государственный служащий", "служащий органа местного самоуправления", "муниципальный служащий" и "должностное лицо" означают отнюдь не одно и то же. Поэтому позиция авторов УК по этому вопросу не совсем последовательна.
Преступление, предусмотренное ст.289 УК, состоит в учреждении должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо в участии в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.
Незаконное участие в предпринимательской деятельности сходно с так называемым мнимым совместительством, которое нередко служит прикрытием взяточничества и квалифицируется по ст.ст.290 и 291 УК РФ.
При мнимом совместительстве виновный не выполняет обязанностей по трудовому договору (контракту), т.е. такой договор фиктивен. При незаконном же участии в предпринимательской деятельности должностное лицо действительно выступает учредителем или участником органа управления коммерческой организацией, и его участие в имущественных отношениях или совместительство реально. При мнимом совместительстве виновный необязательно должен быть участником органа управления организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, - он может значиться и как рядовой работник, не выполняющий управленческих функций.
Случаи незаконного совмещения должности с работой в коммерческих организациях были распространены еще задолго до принятия УК РФ 1996 года. Но и теперь возбуждение уголовных дел по ст.289 УК РФ - явление сравнительно редкое. Вызвано это достаточной сложностью установления признаков состава преступления.
С. обвинялся в том, что, будучи начальником управления федерального казначейства по Н-скому району, на момент назначения его на эту должность являлся главой крестьянского хозяйства, а также соучредителем и председателем правления акционерного общества.
В действиях С., на мой взгляд, отсутствует состав преступления, предусмотренного ст.289 УК РФ. Одного лишь факта участия в предпринимательской деятельности недостаточно для констатации его преступного характера. Не было доказано, что нарушение С. нормативных актов было связано с предоставлением крестьянскому хозяйству или акционерному обществу льгот преимуществ или с покровительством в иной форме.
Н., должностное лицо администрации одной из областей, одновременно занимал руководящую должность в общественном объединении. Он также не может быть привлечен к ответственности по ст.289 УК РФ. Согласно этой статье наказуемо учреждение либо участие в деятельности только коммерческой, а не любой организации. Это один из показателей несогласованности ст.289 УК РФ с положениями ГК РФ и законодательства о государственной службе. Согласно ГК РФ и ст.ст. 5, 37 Закона "Об общественных объединениях" общественное объединение - организация некоммерческая, хотя и вправе осуществлять предпринимательскую деятельность для достижения уставных целей.
Содержание понятий "государственный служащий" и "должностное лицо" значительно изменились. Но "по инерции" правоприменители продолжают оперировать устаревшими понятиями, вследствие чего состав преступления, предусмотренного ст.289 УК, необоснованно вменяется в вину лицам, которые не могут быть признаны должностными.
У., директор муниципального предприятия, учредил коммерческую организацию. К тому же являлся и учредителем закрытого акционерного общества. Он принимал непосредственное участие в управлении названными коммерческими организациями, но по действующему законодательству (примечание 1 к ст.201 УК РФ) не является должностным лицом.
При оценке действий виновных по ст.289 УК РФ может возникнуть вопрос о соотношении данного преступления с деяниями, предусмотренными ст.ст.171 - 173 УК РФ (незаконные предпринимательство, банковская деятельность, лжепредпринимательство).
Статья 171 УК РФ предусматривает три формы незаконного предпринимательства: осуществление предпринимательской деятельности без регистрации; без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно; с нарушением условий лицензирования.
Поскольку в ст.289 УК РФ говорится об учреждении организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, естественно, имеется в виду, что такая организация зарегистрирована в установленном законом порядке, т.е. получила официальный статус. Поэтому совокупность преступлений, предусмотренных ст.ст.289 и 171 УК РФ, в тех случаях, когда служащий незаконно участвует в коммерческой организации, которая осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации, невозможна.
Однако, если надлежащим образом созданная коммерческая организация осуществляет свою деятельность без лицензии или с нарушением условий, указанных в лицензии, совокупность указанных преступлений (ст.ст.289 и 171 УК РФ) не исключается. То же можно сказать и о совокупности незаконного участия в предпринимательской деятельности и незаконной банковской деятельности (ст.172 УК РФ).
Например, государственный чиновник учредил кредитную организацию, получил лицензию на ведение банковских операц
