"Сделки на срочных рынках" (Г.В.Мельничук, "Законодательство", 1999, N 10)

Сделки на срочных рынках

В современном праве существует понятие "срочный рынок". Обращаем внимание читателей на то, что оно не имеет ничего общего с понятием "срочная сделка". Срочная сделка это реальная сделка с отсроченным сроком исполнения обязательств. Срочный рынок совокупность сделок, на котором продаются и покупаются не реальные товары, а права и обязанности в отношении стандартных контрактов.

Таким образом, срочный рынок характеризуется особой природой предметов сделок. Их список не является закрытым и по мере возникновения новых торгуемых инструментов постоянно расширяется. Отличительной характеристикой срочного рынка является то, что большинство конструкций его сделок ранее мировой практике не было известно. Основная их часть не была знакома и мировой экономике, их появление было вызвано развитием экономики как науки. В связи с этим для данных сделок пока не разработано правовое регулирование, и юриспруденция как российская, так и зарубежная вынуждена пользоваться для разрешения возникающих споров имеющимся правовым аппаратом. Такое положение отнюдь не способствует развитию рынка и является уникальным примером юридической ничтожности всех сделок, заключаемых в целой области экономики.

Срочный рынок является наиболее интересным, слабо регулируемым (ввиду своей динамичности) и быстроразвивающимся сектором финансового рынка. В мировой практике срочный рынок в зависимости от вида торгуемых инструментов принято делить на форвардный, фьючерсный, опционный рынки и рынок свопов.

Первоначально основной целью срочного рынка являлось страхование исполнения и неизменности условий исполнения сделок (цены, поставки и др.), однако в дальнейшем для профессиональных участников он стал служить источником постоянной спекулятивной прибыли. Таким образом, на настоящий момент "клиенты, осуществляющие сделки с фьючерсами, подразделяются на две категории спекулянты и страхующиеся. Первая категория это те, кто покупает фьючерсы с целью их последующей перепродажи, т.е. сам предмет контракта их не интересует. Страхующиеся, напротив, непосредственно связаны с поставляемым товаром по роду своей деятельности"*(1).

Контракты на срочном рынке, как правило, характеризуются большой степенью стандартизации. "Подобная стандартизация условий контракта означает, что все трейдеры мгновенно будут знать точные характеристики товара, с которым ведутся торги, без необходимости переговоров или долгих обсуждений"*(2). Единственным условием срочного контракта, которое определяется во время торгов, является цена.

На темпы развития срочного рынка огромное влияние оказывают общая ситуация в стране, уровень развития общества и экономики. Инструменты, используемые на данном рынке, призваны увеличить скорость оборота финансовых вложений, застраховать ответственность и риски участников. Таких целей очень трудно достичь при больших сроках банковских расчетов, жестком контроле со стороны государства над операциями участников, высоком налоговом бремени (когда налогом облагается каждая сделка, а не оборот), значительных трудностях (из-за длительности сроков) привлечения к ответственности участников рынка. Таким образом, срочный рынок как совокупность взаимоотношений участников, строящаяся только на высоком взаимном доверии партнеров и ни на чем больше, до кардинального изменения экономической и политической ситуации в нашей стране не имеет больших перспектив развития.

Другим необходимым понятием для определения взаимных обязательств сторон является товар, поставляемый по срочной сделке. Он называется базисом поставки или базисным активом. В качестве последнего на рынке ценных бумаг могут выступать, например, эмиссионные ценные бумаги, фондовые индексы и т.п. (см. п.2 постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) от 14 августа 1998 г. N 33 "Об утверждении Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг" (в редакции постановления ФКЦБ РФ от 16 октября 1998 г. N 41), далее Постановление N 33).

На мой взгляд, оснований для ограничения списка базисных активов только этими финансовыми инструментами в законодательных актах нет, и в качестве базового актива может выступать любой товар, валюта, ценные бумаги или другой пригодный для исчисления объект. Однако в настоящий момент возможности развития срочного рынка в сфере фондового рынка законодательно ограничены. Постановлением N 33 были введены ограничения на виды базового актива таких сделок (базовый актив должен быть разрешен ФКЦБ). Кроме того, в п.2 Постановления N 33 сказано, что срочные сделки "могут совершаться профессиональными участниками рынка ценных бумаг только через организаторов торговли на рынке ценных бумаг, имеющих лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или лицензию фондовой биржи и удовлетворяющих требованиям Положения".

Согласно п.1.4 самого Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг, утвержденного Постановлением N 33, "организации, имеющие лицензию биржевого посредника на совершение товарных фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле, выданную Комиссией по товарным биржам при Государственном антимонопольном комитете Российской Федерации, и не имеющие лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, вправе совершать срочные сделки только через членов организатора торговли, имеющих лицензии профессиональных участников рынка ценных бумаг". Однако данный акт не устанавливает ограничений для непрофессиональных участников рынка, хотя на практике они допускаются к участию в торгах самими организаторами лишь через профессиональных участников.

Фьючерсы. Этот финансовый инструмент впервые получил правовую регламентацию в Законе РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-I "О товарных биржах и биржевой торговле" (далее Закон о товарных биржах). Согласно ст.8 названного Закона, фьючерс биржевая сделка, связанная с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара. На рынке ценных бумаг при совершении срочных сделок, базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги или фондовые индексы, фьючерс это "договор купли-продажи базового актива (договор на получение денежных средств на основании изменения цены базового актива) с исполнением обязательств в установленную дату в будущем, условия которого определены Спецификацией организатора торговли"*(3). Под базовым активом понимается, аналогично ситуации с форвардными сделками, товар, в отношении реальной поставки которого и заключается фьючерсная сделка. В отличие от форвардных фьючерсные контракты ранее однозначно относились к срочным (товарным) сделкам, так как предметом купли-продажи являлся товар фьючерсный контракт. В настоящее время такая ситуация в свете названного Постановления N 33 перестала быть столь однозначной.

Интересна и правовая природа фьючерсного договора. Определение фьючерсного договора, данное в Законе о товарных биржах, не упоминает о существовании "стандартного контракта на поставку биржевого товара" на момент заключения фьючерсного договора. В том случае, если на момент заключения фьючерсного договора контракт на поставку биржевого товара существует, из него возникли обязательства, определены стороны этих обязательств, известны существенные условия договора купли-продажи (например, относительно его предмета), такой "фьючерсный" договор является обыкновенной цессией. Однако как на российском, так и на международном биржевом и внебиржевом рынках контракты такого рода распространения не имеют.

На момент заключения фьючерсного договора отсутствуют все либо одно из перечисленных условий базового договора. Это связано не в последнюю очередь с предметом поставки по базовым договорам. Как правило, он еще физически не существует на момент заключения договора (теоретически он может представлять собой и индивидуально-определенную вещь), следовательно, не может быть установлен с полной достоверностью*(4). Более того, придав фьючерсному договору характер цессии, необходимо было бы установить сроки и порядок оплаты, место исполнения обязательства и определить все остальные условия базового договора. Подавляющая часть условий уже предопределена на момент заключения предварительного договора, но могут существовать и другие применительно к конкретным участникам сделки. Учитывая, что все указанные условия договора (включая цену исполнения) с точки зрения права являются определимыми, а с точки зрения экономики, бесспорно, существенными, введение таких условий крайне затруднило бы взаимоотношения сторон. Стороны такого договора не имели бы права ни с полной определенностью быть обязанными установить эти условия в дальнейшем, ни обратиться в суд, поскольку обращение в суд возможно по общему правилу лишь в случае установленной законом или договором необходимости (п.1 ст.445 ГК РФ) заключить договор*(5) либо в случае нарушения обязательства (ст.2 АПК, ст.3 ГПК).

Типовой фьючерсный договор, повсеместно используемый на финансовых рынках, в описанную правовую схему не укладывается. На момент заключения фьючерсного договора базовый договор, права по которому могли бы передаваться, не существует. Имеется только обязательство обеих сторон заключить договор поставки базового актива и принять права и исполнить обязанности, предусмотренные базовым договором.

Правовой конструкцией, наиболее применимой к конструкции фьючерсного договора, является синаллагматический предварительный договор, создающий обязанности для обоих участников. Эта правовая конструкция распространена в российском праве гораздо больше, чем односторонние предварительные договоры.

Однако в чем же преимущества предварительного договора, позволяющего использовать эту конструкцию в биржевой торговле?

Для заключения предварительного договора "достаточно определить лишь самое основное содержание предстоящего договора, отложив установление второстепенных пунктов договора на будущее время"*(6). При этом факт составления предварительного договора устанавливает юридическую связь между сторонами сделки. Кроме того, в предварительном договоре фиксируются все условия, признаваемые существенными и необходимые для признания договора заключенным. Согласно п.3 ст.429 ГК РФ, "предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора". Связывая это положение с нормой п.1 ст.432 ГК РФ о моменте заключения договора достижении соглашения о предмете договора, условиях, названных в законе, и условиях, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, следует признать, что вторая сторона сделки уже не может отказаться от ее заключения. Как отмечают М.И.Брагинский и В.В.Витрянский, "условия основного договора, зафиксированные в предварительном, являются тем самым не только обязательными, но и достаточными для его трансформации в основной"*(7).

В этой связи договор купли-продажи фьючерсного контракта будет заменой лица в обязательстве, которым является предварительный договор. В отношении него будут применяться все нормы, рассмотренные ранее применительно к расчетным форвардным контрактам.

Таким образом, обращение фьючерсных контрактов представляет собой совокупность уже не двух договоров, как в случае форвардных контрактов, а трех: непосредственно фьючерсный контракт (предварительный договор), договор купли-продажи фьючерсного контракта (замена лица в обязательстве) и договор купли-продажи базового актива. Каждая из этих сделок имеет свои особенности и должна регулироваться специальными нормами права.

Особо должен быть рассмотрен вопрос об ответственности за нарушение обязательств по фьючерсному договору. Конструкция предварительного договора подчиняется общим нормам ГК РФ об обязательствах. Следовательно, у потерпевшей стороны есть два основных способа защиты: требование об исполнении обязательства в натуре (ст.396 ГК РФ) или взыскание убытков. "Сравнивая между собой последствия нарушения предварительного и основного договоров, следует иметь в виду, что в первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором позитивного интереса к соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора"*(8). В значении ст.15 ГК РФ достаточно трудно доказать значительность убытков, так как единственными доказываемыми убытками стороны могут считаться расходы на поиск нового контрагента для заключения предварительного договора (причем на тех же условиях, а этого крайне трудно достичь) и расходы на заключение с ним нового договора.

Наряду с поставочными фьючерсными контрактами до весны 1998 г. в России широко был известен и беспоставочный фьючерсный контракт. Отличаясь порядком внесения залогов и выплаты вариационной маржи, по своей юридической природе этот инструмент крайне сходен с беспоставочным форвардным контрактом.

Опционы. В соответствии с абз.6 письма ГКАП, КТБ от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках" (далее Письмо N 16-151/АК) опционным контрактом (опционом) считается документ, "определяющий права на получение (передачу) имущества (включая деньги, валютные ценности и ценные бумаги) или информации с условием, что держатель опционного контракта может отказаться от прав по нему в одностороннем порядке". Предмет опционных сделок - права на будущую передачу прав и обязанностей в отношении реального товара или стандартного (фьючерсного) контракта. Базисным активом опционных свидетельств могут являться любые оборотоспособные объекты.

Согласно абз.8 и 9 Письма N 16-151/АК, "фьючерсные и опционные сделки в отличие от форвардных не являются срочными сделками с реальным товаром, и на них не распространяются нормативные акты, касающиеся срочных сделок. При применении нормативных актов о срочных сделках (в том числе и об опционах. Г.М.) следует исходить из того, что в отличие от форвардных контрактов на поставку зерна, нефти, газа, ценных бумаг, валютных ценностей и тому подобных вещей такие акты не применяются к обороту фьючерсных контрактов и опционных контрактов (опционов) в биржевой торговле, даже если фьючерсные и опционные контракты предоставляют их держателям имущественные права в отношении зерна, нефти, газа, ценных бумаг, валютных ценностей и тому подобных вещей".

В этой связи постановление ФКЦБ от 9 января 1997 г. N 1 "Об опционном свидетельстве, его применении и утверждении стандартов эмиссии опционных свидетельств и их проспектов эмиссии" (в редакции от 31 декабря 1997 г.) допускает интересный феномен: обращение опционного свидетельства относится к сфере действия законодательства о фондовом рынке, и лишь по истечении срока действия опционного свидетельства отношения сторон будут регулироваться законодательством о товарном рынке. Однако следует учитывать, что обращение опционов возможно как с выпуском опционных свидетельств, так и без такового.

Особого внимания заслуживает вопрос о недействительности опциона при недействительности опционного свидетельства. На мой взгляд, в таком случае права требования по опциону должны иметь самостоятельную судьбу, не связанную с судьбой опционного свидетельства. К такому выводу пришел Высший Арбитражный Суд РФ при разрешении вопроса о возможности предъявить самостоятельное требование на основании норм гражданского права об обыкновенном долговом документе ввиду непризнания документа векселем в силу дефекта его формы*(9). При возникновении обратной ситуации признании самого опциона (а не договора купли-продажи опциона) недействительной сделкой ситуация должна быть иной. В таком случае нарушается норма ст.142 ГК РФ о признании ценной бумагой документа, удостоверяющего права. Недействительным становится и само опционное свидетельство.

Подобно фьючерсу опцион следует признать предварительным договором. Однако опцион является односторонним предварительным договором, т.е. чистым правом без корреспондирующей ему обязанности. Согласно ст.8 Закона о товарных биржах, опцион является "уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки)". В контексте цитируемой нормы "передача прав и обязанностей" означает право приобретателя опциона по своему выбору заключить контракт на поставку товара или не заключать его. Непосредственно опцион является односторонней сделкой, поскольку, согласно ст.155 ГК РФ, совершение односторонней сделки (заключение опционного договора) "создает обязанности для лица, совершившего сделку". Опционная премия, выплачиваемая за право приобретения опциона, является частью договора купли-продажи прав, выплачивается при приобретении опциона и в дальнейшем в его обращении не участвует.

Свопы. Данные сделки явно недостаточно известны на российском рынке. Основными видами свопов являются процентные и валютные. Какая-либо законодательная регламентация этих сделок, легальное определение, равно как и их юридический анализ полностью отсутствуют. Однако следует заметить, что такое положение существует не только в России. В США Комиссия по срочной биржевой торговле*(10) "сделала официальное заявление о том, что она не станет осуществлять юрисдикцию на рынке операций своп. - По большей части участники рынка операций своп были только благодарны государству за невмешательство"*(11).

"Согласно "простому" процентному свопу, у одной из сторон имеется первоначальная позиция по долговому инструменту с фиксированной ставкой процентных платежей по нему, тогда как у другой стороны по сделке может быть первоначальная позиция по долговому инструменту с плавающей ставкой процентных платежей"*(12). Операция своп имеет много общего с беспоставочными форвардными или фьючерсными контрактами. Однако финансовые платежи, сходные по юридической природе с вариационной маржой, начисляются в виде разницы между плавающей и фиксированными процентными ставками, реальное перечисление основной суммы отсутствует, а данная сумма называется "условной основной суммой". При валютном свопе происходит первоначальное перечисление, через некоторое время возврат основной суммы (т.е. кассовая и форвардная сделки) и перечисления вариационной маржи, исчисляемой посредством зачета рыночной процентной ставки по обеим валютам (процентные ставки по валютам всегда различаются). Следовательно, валютный своп является совокупностью сделки, сходной с расчетным форвардным (фьючерсным) контрактом, и сделки РЕПО.

Г.В.Мельничук

Зам. начальника юрид. отдела ИК ЗАО "Финанс-Аналитик"

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Чесноков А. С. Инвестиционная стратегия, опционы и фьючерсы. М., 1993. С.77.

*(2) Колб Р. Финансовые деривативы. М., 1997. С.36.

*(3) См.: Положение об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг. Утверждено Постановлением N 33. П.1.

*(4) См.: Коммерческий словарь / Под общ. ред. А.Н.Азрилияна. М., 1992. С.240.

*(5) Следует учитывать, что речь идет об обязательстве заключить договор, а обязательства из договора (например, по поставке товара) еще не возникли.

*(6) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1954. С.145.

*(7) Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1998 г. С.188.

*(8) Там же.

*(9) Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда от 25 июля 1997 г. N 18 "Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 10.

*(10) Комиссия по срочной биржевой торговле (CFTC) регулирует фьючерсную и опционную торговлю, а своп имеет много общего с фьючерсом.

*(11) Колб Р. Указ. соч. С.172.

*(12) Там же. С.173.