"Игра и пари как институты гражданского права" (Белов В.А., "Законодательство", 1999, N 9)

Игра и пари как институты
гражданского права

В новый Гражданский кодекс Российской Федерации*(1), следуя примеру ряда европейских законодательств, включены нормы, регламентирующие общественные отношения, возникающие из проведения игр и пари и участия в них (ст.1062 и 1063 ГК). Законодатель подчеркнул, что проведение игр и пари, а также участие в них, имеют определенное гражданско-правовое значение, т.е., порождают ряд субъективных гражданских прав и юридических обязанностей. Обращение к этим нормам позволит констатировать, во-первых, отсутствие определений терминов "игра" и "пари", а во-вторых, то, что юридическое значение, приданное законодателем играм и пари, весьма и весьма специфическое. Обращение же к современным комментариям ГК и последней учебной литературе оставляет ощущение некоторого недопонимания российскими учеными-цивилистами предписаний ГК об играх и пари.

Цель настоящей статьи - постараться максимально четко очертить круг тех общественных отношений, которые регламентируются нормами ст.1062 и 1063 ГК, классифицировать эти отношения по основаниям их возникновения и содержанию, а также максимально точно описать те права и обязанности, которые возникают у лиц участников таких отношений (игроков и спорщиков).

1. Определение терминов и разграничение понятий

Гражданский кодекс не дает определения игр и пари, очевидно предполагая, что понятия эти являются общеизвестными и не нуждаются в специальном определении. Между тем практика свидетельствует об обратном. Поводом для возбуждения данного вопроса в практике стали многочисленные дела по искам из нарушения т. н. "расчетных форвардных контрактов". Российские арбитражные суды встали на позицию, согласно которой обязательства, возникающие из таких сделок не подлежат судебной защите, как обязательства, возникающие из пари. В то же время ряд третейских судов и некоторые ученые-юристы высказывают противоположную точку зрения: расчетный форвард не имеет ничего общего с пари*(2).

Для уяснения содержания данных понятий и их определения обратимся к классической юридической литературе, а также к случаям, которые не вызывают сомнения в вопросе о своей принадлежности.

"Под игрой разумеется соглашение о выигрыше и проигрыше под противоположными условиями, ради удовлетворения страсти участников к игре; другими словами, это стремление, рискуя, получить прибыль и провести в таком занятии время"*(3). Определения пари почтенный немецкий профессор не дает, ограничиваясь лишь указанием на критерии его разграничения с игрой. Критерии эти субъективное намерение сторон, а также условия и правила о выигрыше и проигрыше. Цель, ради которой участники вступают в игру приятно провести время. Цель, ради которой заключают пари подтверждение одного из противоположных мнений о чем-либо, т.е., разрешение спора*(4). К сожалению, второй критерий ученым не раскрывается. Из чего можно сделать только один вывод разграничение игр и пари Г.Дернбург осуществляет исключительно по критерию субъективного намерения сторон.

Данный критерий, возможно, наиболее точен и универсален, но вместе с тем, далеко не всегда применим. Да, в наиболее "чистых" случаях его действенность очевидна; вряд ли кто-то будет спорить, что преферанс или рулетка существуют для того, чтобы приятно провести время, и, следовательно, являются играми. Точно также, как и битье об заклад по вопросу о том, кто умрет раньше дедушка или бабушка, или о том, сколько ног у паука, несомненно, есть пари, ибо целью здесь является разрешение спора. Но что представляют из себя, например, широко известные "кости", или "орел - решка"? Традиционно их называют играми, но каждая из них может быть почти сколь угодно короткой (а значит говорить о проведении времени как цели данных занятий в общем случае нельзя), а кроме того, смыслом каждой из "игр" является разрешение спора: сколько очков выпадет на костях, какой стороной вверх упадет монета (кто первый закроет все числа на карточке лото, кто останется по выходе всех карт с картами на руках и т.п.)*(5). Всеобще известная лотерея, включающая, как известно, приобретение лотерейного билета и пассивное ожидание проведения тиража, вряд ли может считаться средством приятного времяпрепровождения, но несмотря на это традиционно относится к числу игр.

По критерию условий и правил о выигрыше и проигрыше игру и пари различают составители Проекта Гражданского уложения Российской Империи. Опираясь на иностранные законодательства и определения зарубежных цивилистов игра определяется ими как договор, по которому "_ двое или несколько лиц вступают между собою в соглашение о том, что, смотря по исходу произведенной ими по известным правилам игры, проигравшая сторона обязана уплатить выигравшей то, что ею будет проиграно, по условленному размеру"*(6). Пари же это договор, по которому "_ стороны условливаются в том, чтобы та из них, чье утверждение относительно какого-либо обстоятельства окажется неверным, вручила противной стороне условленную ставку"*(7).

Однако, и такое разграничение вряд ли достигает своей цели. Совершенно очевидно, что получаемые в соответствии с данным критерием подразделения страдают тем же дефектом, что и члены предшествующей классификации: понятие пари поглощает понятие игры. Игроки, подобно участникам пари, самим своим фактом участия в игре делают исключающие друг друга утверждения об исходе игры, ибо принцип разумности поведения предполагает, что каждый играющий рассчитывает на то, что выиграет именно он, а не соперник. Возникает спор, который разрешается путем осуществления его участниками определенных действий, подчиняющихся обусловленным правилам (сбрасывание карт, подбрасывание монеты, перемещение фигур и т.п.). Всякая игра оказывается, т.о., сводимой к процессу разрешения спора или соглашению о правилах разрешения возникшего спора, т.е., к соглашению о пари.

В современной литературе разграничение игр и пари единогласно и даже почти единообразно принято проводить по другому основанию возможности влияния участников на наступление условий выигрыша и проигрыша. Есть такая возможность это игра, нет такой возможности пари*(8). "Когда два англичанина обещают уплатить один другому определенную сумму денег в том случае, если одна из улиток, находящихся на конце стола, скорее другой достигнет противоположного края стола, то это будет пари. Если же выигрыш определяется тем, какая из улиток, посаженных самими англичанами на стол, придет первой, то в этом случае идет дело об игре"*(9) - такова была классическая дореволюционная иллюстрация высказанной здесь точки зрения.

А вот более современные суждения. "В игре участники имеют возможность влиять на ее результаты. Иначе обстоит дело с пари. Пари - это обязательство, в котором одна сторона утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства. Само же обстоятельство наступает независимо от них"*(10). "Особенностью игры является то, что участники могут повлиять на ее результат (например, при игре в рулетку игрок самостоятельно решает на какое поле ему поставить фишки, а при игре в преферанс - сколько взяток ему заказывать)". Обстоятельство же, являющееся предметом спора в пари " ... наступает независимо от воли участников, либо уже наступило, но участники не знают существа обстоятельства или не предполагают, что оно уж возникло"*(11). " ... Особенностью игры является возможность участия в процессе игры воздействовать на ее результат. При пари такая возможность исключается ... и предполагается только проверка фактов"*(12).

Опровергнуть эти и им подобные утверждения можно только приведя примеры игр, в которых участники не могут влиять на результат и пари, исход которых зависит от действий участников. Но сначала нужно определиться, что мы будем понимать под случайностью в смысле фактора, влияющего на исход игры или пари. Мы бы предложили говорить здесь о случайности в том смысле, когда результат игры или пари не зависит ни от общих (физических, психических, профессиональных и иных) знаний и способностей игрока (спорщика), ни от специально выработанных им навыков к соответствующей игре (пари). Шахматы - игра, в которой влияние случайности исключено полностью, ибо результат шахматной партии зависит исключительно от профессионализма игроков. А вот кости - игра, всецело находящаяся под влиянием случая. Да, участники игры по очереди трясут баночку с костями и в этом смысле их влияние на результат игры неоспоримо. Но само это влияние носит случайный характер; трясущий баночку с костями не может достоверно предсказать результат, который выпадет на костях.

Как видим, примеры игр, всецело находящихся под влиянием случайности, лежат буквально на поверхности*(13) и остается только удивляться, что ученые их не заметили. В таких всем известных играх, как лото, кости, "орел или решка" тезис о возможности участников влиять на их исход не соответствует действительности. Ложен этот тезис и при лотерее, выигрыш в которой зависит исключительно от случая*(14), и при рулетке, и при игре "в очко", и при играх, основанных на принципах карточных пасьянсов, и при широко известной игре "Авторадио" "День по пятьсот" и т.п..

А что касается пари, то классическим его примером, опровергающим ошибочный тезис о незначимости воли спорщиков на его исход, является пари, заключенное лордом Мейзом и Филеасом Фогом из романа Ж. Верна "Восемьдесят дней вокруг света". Без действий одного из его участников - Филеаса Фога - данное пари просто никогда не могло бы разрешиться. В настоящее время имеют широкое распространение пари типа "слабо?!", т. е., споры относительно возможностей одного (сможет ли он простоять на руках в течение часа, пробежит ли он стометровку за десять секунд, успеет ли за минуту разрезать огурец на тысячу кусочков и т.п.) или обоих участников пари (кто дольше простоит на одной ноге, кто дальше плюнет, кто выше прыгнет и т.п.).

Как видим, разграничения опять не получается.

Критерий юридического значения действий участников игры или пари было бы более точно именовать критерием юридического значения случайности в игре или пари. Однако, и по этому моменту разграничение игр и пари невозможно.

Существуют и игры и пари, исход которых всецело зависит от случайности. Примеры игр таких - см. выше. Пари же такого рода столь многочисленны, что последнее обстоятельство дало повод формулировать общее правило о пари, как споре, исход которого исключительно случаен. По сути дела, это любые пари, участники которых не имеют и не могут иметь достоверных знаний о его предмете (которая из сидящих на заборе птиц раньше взлетит, пойдет ли такого-то дня дождь, застрелится ли Горбачев М.С. к определенной дате и т.п.).

Второй большой группой и игр и пари являются такие, исход которых зависит как от закономерности, так и от случая, причем, в различной степени. Таково большинство карточных игр, игры в бильярд, домино. К этой же группе игр относится знаменитое "интеллектуальное казино" - телевизионная игра "Что? Где? Когда?". Распределение карт, костяшек, расположение шаров на поле, вопросов и стрелки "волчка" - дело случая. Но выпутываться из созданного случаем положения каждый игрок будет исключительно с помощью собственного профессионализма. Пари подобного рода имеют место тогда, когда каждый их участник считает, что имеет достоверное знание о предмете спора и в принципе может его иметь, но по тем или иным случайным причинам это знание может оказаться не соответствующим действительности (сколько в городе автомобилей определенной марки, каким способом лишили жизни Павла первого, есть ли тазовые почки у земноводных и т.п.).

Наконец, третья группа игр и пари выделяется по признаку отсутствия в них какого-либо влияния случая. Это многочисленные спортивные состязания, игры в "слова", "морской бой", "точки", шашки и шахматы, "салочки" и "прятки"; пари на предмет выявления и демонстрации наивысших профессиональных или иных, специально для состязания не развиваемых, качеств (кто быстрее печатает, кто дальше видит, кто лучше поет и т.п.).

Приведенные неудачные попытки разграничения игр и пари наводят на мысль: а так ли уж, с точки гражданского права, нужно это разграничение? Оно действительно было бы необходимым, если бы юридические последствия игр отличались от гражданско-правовых последствий пари. Но нет, как мы увидим далее, гражданско-правовые последствия и игр и пари едины. В таком случае, какая разница, что перед нами - игра или пари? С точки зрения догматической - разницы никакой; она может появиться только с учетом политико-правовых соображений, о которых мы скажем чуть позднее.

Руководствуясь вышеизложенным мы рискнули бы сделать вывод о том, что понятия об игре и пари соотносятся как видовое и родовое. Всякая игра представляет собою разновидность пари, причем, различные игры вычленяются в качестве таковых по различным критериям (намерению сторон, влиянию случайности и др.). "Часто применяясь в обществе для прекращения споров по поводу различных событий, оно (пари - В.Б.) обыкновенно сопровождает и игру, результаты которой связываются сторонами с теми или иными выгодами для выигравшего и потерями для проигравшего. Это последнее обстоятельство дало повод подвести под понятие рисковых сделок и самую игру; отсюда же и целый ряд споров о юридическом различии между пари и игрою ... В действительности игра, как так(ов)ая, получает юридическое значение лишь с момента присоединения к ней пари, ... здесь результат игры есть то событие, в зависимости от которого определяются последствия пари"*(15). Странно, что данное мнение, внесенное в конце 19-го века в энциклопедию, оказалось во многом проигнорированным современниками и совершенно забытым в настоящее время.

Нужно ли в рамках гражданского законодательства вычленять понятие об азартной игре? Ответ на этот вопрос, очевидно, должен исходить из того же, что и на вопрос о необходимости разграничения игр и пари. Если задаться целью связать с азартной игрой особые гражданско-правовые последствия, то да, несомненно, есть необходимость в выделении понятия об азартной игре. С такой необходимостью столкнулись административное и уголовное законодательства, в которых, как известно, азартная игра понимается как игра с целью обогащения, исход которой основан целиком или почти исключительно на случае и не зависит от умения игрока*(16). Такое же определение содержится и в а.2 п.1.3 Положения о порядке содержания казино на территории г.Москвы*(17), согласно которому "Применительно к тексту настоящего Положения к азартным играм относятся игры со случайным, заранее непредсказуемым результатом, достижение которого не зависит от действий любой из сторон, участвующей в игре".

Но с этой точки зрения многие игры (к примеру, карточные) не могут считаться азартными, ибо расклад карт это далеко не единственный фактор, влияющий на исход игры, что, очевидно, противоречит общепринятой квалификации карточных игр как азартных.

Нужно заметить, что значение прилагательного "азартный" в словосочетании "азартная игра", не имеет ничего общего со значением однокоренного существительного - "азарт", обозначающего возбуждение, задор, увлечение. Один человек никогда не проиграет ни в кости, ни в карты, ни в рулетку (азартнейшие, по традиционной классификации, игры!) более разумного, а другой может спустить все свое состояние, включая не только наличные деньги, но и почетные звания, одежду, доброе имя, играя в шашки, городки или "Что? Где? Когда?" - игры, не рассматривающиеся как азартные. Не правильнее ли в таком случае говорить не об азартных играх, а об азартных (легко возбуждаемых, увлекающихся, раззадоривающихся) людях? А значит и наказывать (в административном ли, уголовном ли порядке - не имеет значения) следует не за самый факт участия в игре, а за факт чрезмерно увлеченного, азартного участия, быть может - за вовлечение в азарт?

2. Игра и пари как гражданско-правовые сделки

Отсутствие необходимости в разграничении игр и пари не отменяет насущной необходимости вычленения этих институтов из массы других. Не зная о тех признаках, которыми игры и пари должны обладать, нельзя будет давать и правильную квалификацию правам, возникшим из интересующих действий. Какие же действия признаются играми и пари?

И в современной и в дореволюционной литературе игру и пари было принято характеризовать как сделки, права и обязанности в которых наступают в зависимости от случая, т.е. как рисковые или алеаторные сделки*(18). К.П.Победоносцев назвал эти сделки "договорами о неверном и случайном"*(19). В таком случае возникает необходимость разграничить сделки игры и пари с иными алеаторными сделками, прежде всего со страхованием (имущества), рентой и внесением имущества в уставный капитал хозяйственного общества*(20).

Прежде всего обращает на себя внимание тот факт, что все перечисленные рисковые сделки имеют своей целью определение прав и обязанностей по распределению блага и бремени собственности. Цель страхования имущества состоит в перенесении риска случайной гибели этого имущества на страховщика при сохранении, однако, блага собственности за страхователем. Цель передачи имущества под выплату ренты и внесения имущества в уставный капитал хозяйственного общества в передаче бремени производительного использования имущества потребителем профессиональному предпринимателю в обмен на благо дохода с этого имущества. Сторона, слагающая с себя бремя содержания и производительного использования имущества, несет определенные затраты в связи с этим, как-то, уплачивает страховые взносы или даже отчуждает имущество другому лицу. Случай является фактором, который заставляет войти в расходы второго участника подобных отношений, делая эти отношения взаимными и заставляя второго участника производительно использовать полученные взносы или иное имущество с целью создания источника для покрытия этих расходов. Говоря обобщенно, перечисленные выше рисковые сделки - это сделки, основанные на хозяйственном (предпринимательском или коммерческом) риске, риске, возникающем в связи с осуществлением хозяйственной деятельности. Давая защиту сделкам, перераспределяющим хозяйственный (предпринимательский, коммерческий) риск наиболее целесообразным образом, гражданское право тем самым способствует обеспечению максимальной эффективности хозяйственной деятельности.

Что происходит при игре и пари? "При игре и пари выигравшая сторона получает прибыль, не неся никаких обязанностей по отношению к противной стороне; на долю же проигравшей стороны выпадает только обязанность удовлетворить выигравшую сторону без приобретения соответствующего права"*(21) такова характеристика качеств, объединяющих игру и пари. Риск в играх и пари никогда не связан с наступлением случая, негативно влияющего на хозяйственную (предпринимательскую, коммерческую) деятельность их участников. Сам проигрыш, конечно, влияет на имущественное состояние игрока, весьма негативно, но проигрыш - следствие участия в игре, а не в предпринимательской деятельности. В иных алеаторных сделках, напротив, случай подстерегает их участников независимо от того, заключат они эту сделку, или нет.

"Не играл бы ты, дружок, не остался б без порток" - в этой русской народной мудрости сосредоточено больше смысла, чем во всех описаниях роли случая в игре, сделанных учеными. Перефразируя ее можно сказать, допустим, о страховании - "не будешь страховаться, дружок, останешься без порток". "Не отдашь имущество под ренту - останешься и без имущества и без дохода от него"; "не возьмешь имущество под выплату ренты - заплатишь за него втридорога" т.д.. Иными словами, "мотивом в рисковых сделках бывает или страх действительной опасности, или надежда на действие случая. Первого рода расчет имеет место во всякого рода страховых договорах. Во втором случае стороны создают для себя искусственный интерес, придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение; таковы договоры об игре, пари, лотерее"*(22).

Постановка прав и обязанностей в зависимость от случая в игре и пари вызвана исключительно стремлением удовлетворения личной прихоти их участников - стремления к обогащению без достаточного на то экономического основания. Стремление это не направлено на оптимизацию распределения хозяйственных (предпринимательских, коммерческих) рисков. Между тем юридически обязанность, возникшую из игры или пари, нельзя признать безосновательною, ибо ее основанием был равный риск приобретения идентичной или аналогичной обязанности контрагентом*(23). Следовательно, юридически все рисковые сделки, включая и те, в которых реализация риска является предметом стремления, надежды, действительны; более того, их рисковый характер - расчет на случай - исключает признание их недействительными по мотиву ошибки в стоимости предмета сделки*(24) или ошибки одной из сторон в самом случае*(25).

Таким образом, признаками сделок игры и пари, являются следующие:

1). Совершение сделки игры или пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников и организатора.

2). Возникновение прав и обязанностей поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия, которое неизбежно либо наступит, либо не наступит, но достоверно предсказать в момент совершения сделки, что именно (наступление или ненаступление) произойдет в действительности, невозможно.

3). Основанием участия в игре или пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента.

4). Мотивом участия в игре или пари является обогащение, либо удовлетворение личных неимущественных потребностей.

5). Участие в игре или пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.

Все ли игры и пари по современному ГК представляют собой договоры? Актуальны ли классические определения игр и пари именно как договоров - соглашений о выигрыше и проигрыше на взаимоисключающих условиях?

В современной учебной литературе распространено ошибочное мнение о том, что игра и пари представляют собой односторонние сделки*(26).

"Обязательства из игр (пари) возникают из односторонних действий. Организаторы игр (пари) связаны условиями, объявленными при проведении игр (пари). Участники же игр (пари) могут приобретать определенные права, но не обязанности. В этом и состоит сущность обязательств, возникающих из односторонних действий. Кроме того, для реализации составляющих содержание игр и пари обязанностей их организаторов необходимы дополнительные юридические факты. Иными словами, обязательственные отношения из игр и пари в полном объеме возникают из нескольких последовательно совершаемых односторонних сделок"*(27).

В том же смысле высказывается Т.В.Сойфер: "Основанием возникновения соответствующего обязательства является одностороннее действие организатора игр или пари - объявление о проведении конкретной игры (пари) и ее условиях. Такая односторонняя сделка порождает определенные обязанности у организатора игры и права у ее потенциальных участников. Однако обязанности организатора игр могут быть реализованы, если кто-либо из лиц воспользуется своим правом и примет участие в игре, то есть также совершит одностороннюю сделку"*(28).

Когда берешься анализировать приведенные и им подобные утверждения, не знаешь даже, с какой ошибки начать. Скажем только о самых главных.

Квалификация отношений между организатором и участниками игр (пари) как отношений из односторонних сделок прямо противоречит законодательству, да и здравому смыслу тоже. Объявление организатором о проведении игры или пари является не односторонней сделкой, а юридическим поступком, связывающим организатора перед потенциальными участниками игроками (спорщиками). В объявлении организатора не является существенным момент направленности объявления именно на то, чтобы связать организатора юридическими оковами; такая связанность наступает независимо от устремлений организатора. Сделка же, согласно ст.153 ГК, должна быть именно направлена на достижение определенных правовых последствий.

Сказанное выше мере распространяется и на предложения об участии в игре (пари), сделанные, не организатором, а одним потенциальным участником другому, за тем только исключением, что законодательство прямо не определяет отношений между участниками игр как договорных. В случае, когда сам организатор принимает участие в игре (игры с крупье, игры на автоматах и т.п.), он несет все обязанности как организатора, так и участника и, разумеется, пользуется всеми правами участника.

Отклики лиц на предложение организатора или другого участника об участии в игре ни при каких обстоятельствах не влекут возникновения прав и обязанностей ни организатора, ни участников, не направляются и не могут направляться на их установление. Это значит, что последние также не могут быть признаны односторонними сделками. Но если бы данные отклики не влекли бы вовсе никаких последствий, вряд ли таковые вообще имели бы место. Значит, последствия есть. Какие же? Единственные правовые последствия откликов на предложение об участии в игре (пари) - достижение соглашения об участии в игре или пари. Возникновение прав и обязанностей из такого соглашения осложнено отлагательным условием, а именно - окончанием игры или разрешением спора, составляющего предмет пари.

Таким образом, получается, что объявление организатора, по сути своей, представляет собой не что иное, как оферту, иногда - публичную оферту (открытие казино, установка игровых автоматов, организация продажи лотерейных билетов, подлежащих заполнению карточек типа "Спортлото", "Лотто-миллион" и т.п.). Отклик на оферту (акцепт) об участии в игре осуществляется, как правило, конклюдентными действиями (лицо приобретает лотерейный билет, фишки, сдает карты, расставляет фигуры, шашки, бильярдные шары, делает ставку и т.п.). Акцепт оферты об участии в пари осуществляется, как правило, словесно (спорщик высказывает собственное мнение относительно обстоятельства, о котором предложено поспорить), либо письменно (например, путем заполнения карточки). Подтверждением заключения пари является либо внесение ставки, сопровождаемое символическим действием (разбиванием рукопожатия спорщиков третьим лицом), либо только это последнее.

Итак, игры и пари представляют собой договоры о возникновении прав и обязанностей, заключенные с целью обогащения либо удовлетворения личных неимущественных потребностей участников под отлагательным условием, которым выступает реализация риска исхода игры (разрешения спора). К этому определению можно также добавить, что договоры об игре и пари не приводят к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.

Пользуясь тем, что понятие пари обнимает собою также и понятие игр, можно предложить и такое определение: по договору пари "каждая из сторон, его заключающих, обязывается уплатить в пользу другой определенную сумму денег, передать вещь или совершить известное действие, если окажется правильным утверждение другой стороны относительно наступления определенного, но неизвестного пока сторонам события. Будучи двусторонним при заключении, договор обращается в односторонний при исполнении; до наступления события неизвестно, кто из договаривающихся окажется кредитором по договору, кто - должником"*(29).

Проанализируем с точки зрения данных определений уже набившую оскомину практикам сделку, именуемую "расчетный форвардный контракт".

Согласно а.4 п.2.4 Инструкции ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации" (действует с последующими изменениями и дополнениями)*(30) "под расчетным форвардом для целей данной Инструкции понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу. С точки зрения практической реализации расчетный форвард представляет собой форвардный контракт без поставки базового актива". Нормой п.18 Консультации о вопросах применения Инструкции Банка России от 22 мая 1996 г. N 41, утвержденной Письмом ЦБ РФ от 3 февраля 1997 г. N 404*(31) разъяснено, что "расчетный форвард определяется как комбинация двух сделок - покупка/продажа иностранной валюты на срок с заранее зафиксированным курсом и одновременное принятие обязательства продать/купить ту же сумму иностранной валюты на дату исполнения срочной сделки по курсу, который подлежит определению в будущем периоде (например, будет зафиксирован на ММВБ в заранее обусловленный день). Указанные контракты, действительно, фактически не предполагают проведения валютообменных операций, поскольку при их заключении изначально не предполагается поставка базового валютного актива. Расчеты по этим контрактам осуществляются исключительно в рублях в сумме, которая представляет собой разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде. ... При этом обязательство по встречной сделке на дату заключения срочного контракта не имеет самостоятельного значения с позиций определения открытой валютной позиции контрагентов. Его функциональная роль в расчетном форварде сводится к формированию механизма игры на колебаниях валютного курса, способом чего и является, по существу, расчетный форвард. В тоже время при исполнении встречная сделка влияет на размер открытой валютной позиции как всякая конверсионная операция".

Сравним приведенные здесь характеристики расчетного форварда с выявленными характеристиками пари (игр и пари).

1). Пари - один гражданско-правовой договор особого рода. Расчетный форвард - совокупность, как минимум, двух договоров купли-продажи.

2). Заключение пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников. Договоры купли-продажи считаются заключенными и подлежащими исполнению с момента достижения соглашения по всем их существенным условиям.

3). Возникновение всех без исключения прав и обязанностей по договору пари поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия; иначе права и обязанности из договора пари возникнуть просто не могут. В расчетном форварде отлагательное условие имеет значение для определения прав и обязанностей лишь по одному из договоров купли-продажи (обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем).

4). Основанием участия в пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента. Основанием участия в любом из договоров купли-продажи, образующих расчетный форвард, является принятие обязанности поставки валюты или уплаты рублевого эквивалента за нее.

5). Мотивом участия в пари является обогащение, либо удовлетворение личных неимущественных потребностей. Мотивом участия в операции расчетного форварда является избежание потерь от инфляции (обесценения) национальной валюты за счет контрагента.

6). Участие в пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников. Участие в операции расчетного форварда приводит к нивелированию одним ее участником своих валютных рисков за счет средств другого участника, т.е., оптимизирует один из видов предпринимательского риска.

Нужны ли еще какие-нибудь доказательства того, что операция расчетного форварда не имеет ничего общего с договором пари?!

Отметим, что такие доказательства существуют в виде материалов проектировавшегося российского Гражданского Уложения и действующего иностранного законодательства.

"Правила предыдущей статьи (2539-й, о том, что из игры и пари не возникает обязательств, пользующихся судебной защитой - В.Б.) распространяются и на такие срочные сделки, имеющие своим предметом товары или процентные либо иные ценные бумаги, которые, по намерению обеих сторон, совершаются не с целью действительной покупки или продажи означенных предметов, а лишь для получения или уплаты разницы между условленною ценою и рыночною или биржевою ценою, существующую в срок исполнения сделки"*(32). Итак, составители Проекта Гражданского Уложения не решились объявить срочные сделки, к коим безусловно относится расчетный форвард, сделками пари, однако сочли возможным распространить и на эти сделки (не являющиеся пари) правила о пари.

Параграф 764 Германского Гражданского уложения устанавливает, что "если договор, предметом которого является поставка товара или передача ценных бумаг, заключается с тем, чтобы разница между установленной в договоре ценой и биржевой или рыночной ценой в момент поставки была выплачена проигравшей стороной выигравшей стороне, то такой договор рассматривается как игра"*(33). Не "является игрой", а "рассматривается как игра", т.е., такой договор хотя и не является игрой, но к нему применяются правила об игре. Собака не является кошкой, но к собакам возможно применить те же правила, что и к кошкам - вот лейтмотив этого предписания.

Расчетные форвардные контракты тесно примыкают к таким биржевым сделкам, которые до революции именовались сделками по твердому курсу и сделками репорта-депорта. Даже энциклопедисты рассматривали такие сделки как дозволенные и не имеющие ничего общего с пари. "Подавляющее большинство срочных сделок, заключаемых на бирже, имеет в виду действительное исполнение договора, действительную поставку и прием ценностей, и если фактически исполнение по ним совершается путем платежа разности в курсе, то такой способ реализации введен лишь в видах удобства и упрощения биржевого оборота. Таким образом срочная сделка является действительным договором купли-продажи, здесь нет, как это иногда утверждают, игры или пари, и иск, вытекающий из срочной сделки, не должен быть парализован возражением, что это ни что иное, как игра или пари"*(34). Идентичное мнение высказывалось и в другом авторитетнейшем энциклопедическом издании (кстати - со ссылкой на германского коммерциалиста К.Гарейса)*(35), а также было господствующим среди специалистов периода НЭПа*(36).

Итак, коль скоро расчетные форварды не могут быть квалифицированы в качестве пари и по причине отсутствия законодательной нормы, приравнивающей последствия данных операций к последствиям пари, нет никаких оснований применять к обязательствам, возникающим из данных операций, правила, относящиеся до обязательств из игр и пари, в частности, правила ст.1062 ГК*(37).

3. Государственное "неуважение" игроков и спорщиков

Отношение к играм и пари в России (да и, наверное, в мире) во все времена, при всех режимах и порядках было приблизительно одинаковым. Для его иллюстрации просто перечислим несколько фактов, являющихся общеизвестными, но нередко забывающимися при исследовании вопроса о юридическом значении данных явлений.

Участники игр. В игры играют все, пари заключают многие (а в ряде государств участником пари бывает каждый хотя бы раз в жизни).

Ставки в играх и пари. Они весьма разнообразны от нескольких центов до всей имеющейся наличности, всего наличного имущества игрока, а нередко и до целых состояний, включающих автомобили, дома, "заводы, газеты, пароходы". В играх с участием определенных лиц ставками могут быть человеческие действия (включая такие, как поцелуй, вступление в брак, публичная демонстрация собственного тела), части человеческого тела, здоровье, а иногда и жизнь.

Во всех без исключения играх и пари ставкой является честь, о чем свидетельствует характер и наименование возникающих из них долгов (см. ниже).

Долги, возникающие из игр и пари. Эти долги считаются подлежащими уплате, причем, в определенной социальной среде неуплата проигрыша расценивается как повод для обструкции и наказания неплательщика, порой весьма жестокого, вплоть до лишения жизни. Во всяком случае долги из игр и пари обозначаются термином "долг чести" ни один другой долг (ни из займа, ни из купли-продажи, ни из аренды) подобного наименования никогда не удостаивался*(38).

Игорный бизнес. Несмотря на самое тяжкое налоговое бремя, возлагаемое на него всеми государствами, он стоит на первом месте в мире по доходности, опережая даже наркобизнес.

Биржевые сделки. Ряд биржевых сделок, повсеместно распространенных и ежедневно заключаемых на фондовых биржах всего мира, такие, например, как стеллажная сделка, сделка на разницу, представляют собой разновидности игр и пари.

Преступления. Ради получения выигрышей в играх и пари их участники нередко пытаются содействовать собственному выигрышу, причем, применяют для этого любые способы. В результате таких действий игры нередко превращаются в то, что на обыденном языке называется вовлечением в азарт, "обманом", "подставой", а на языке уголовного права именуется мошенничеством и подкупом участников соревнований.

Но ! государство и законодательство большинство из перечисленных и многих других факторов в упор не замечают ! Исключением является только последний фактор: участников уголовно окрашенных игр государство привлекает к уголовной ответственности. Гражданское же законодательство об играх и пари либо молчит, либо говорит о них так, что лучше бы уж, кажется, и вовсе молчало, ибо все его предписания сводятся, обыкновенно, к указаниям о том, что обязательств из игры и пари либо вовсе не возникает, либо они хотя и возникают, но в суде не защищаются. В частности, именно так поступало русское дореволюционное гражданское законодательство.

Норма ст. 2014 т. Х ч. 1 Свода Законов Российской Империи*(39) устанавливала оспоримость т. н. "займа по игре"*(40). Под этим термином все русские цивилисты единодушно понимали не заем как таковой, а долг, происшедший от игры, ссылаясь при этом на ст.2019 т.Х ч.1 Свода Законов. При "займе по игре", - указывал автор самого объемного курса русского гражданского права, - "... никакого займа на самом деле нет, а есть только облечение в заемное обязательство долга по игре самого участника в ней ... "*(41). "... Если заемное письмо выдано проигравшим вместо платежа наличными деньгами, то хотя основание к выдаче заемного письма и есть налицо, но это основание не признается со стороны закона заслуживающим уважения, и заимодавец, получивший такое заемное письмо от проигравшего, не в состоянии будет взыскать по этому письму выигранную сумму, при возражении ответчика"*(42). "Под займом по игре разумеются два вида займа: 1) Долг проигравшего выигравшему: тут, собственно не заем, а долговое обязательство; ... 2) ... действительный заем, произведенный для того, чтобы употребить занятые деньги на игру или заплатить долг по игре"*(43). "Заем по игре составляет в сущности не заем, а долг по игре, платеж которого ... составляет дело чести - недостаточность юридической защиты восполняется нравственною защитою"*(44).

На той же позиции стоял и Гражданский Кассационный Департамент Правительствующего Сената; так, в решениях N 969 за 1869 г. и N 368 за 1879 г. было указано, что под термином "заем по игре" понимается случай "когда обе стороны участвовали в игре и одна из них требует с другой деньги в качестве проигрыша"*(45).

Помимо самого долга от игры дореволюционное законодательство признавало оспоримыми сделки денежного займа, сделанного для игры, при условии, однако, что заимодавец, в момент предоставления займа знал или должен был знать о том, что заем производится для игры. "Например, несколько лиц играло в карты и один из игроков, проигравший свыше бывшей у него суммы, занимает у другого игрока или у одного из присутствующих при игре для продолжения игры. Это лицо не могло не знать, для какой цели совершается заем и потому договор с ним, по смыслу закона, недействителен, его требование к занявшему не может иметь юридической силы. Если же, например, проигравший обязался заплатить свой долг на другой день и ввиду этого он идет к своему другу, занимает у него деньги, не говоря ему о цели займа, то его обязательство имеет полную силу"*(46).

В упомянутом Сенатском решении за 1879 г. уточнялось также, что "ничтожен лишь долг по игре; но деньги, выплаченные по игре, возвращению не подлежат"*(47). На той же точке зрения стояли и русские цивилисты. "... Закон говорит только о долгах по игре и для игры, а не о самой игре, и потому расплата по игре сохраняет полную юридическую силу, так что не может быть и речи о требовании назад уплаченного после игры проигрыша". Но если же "... произошел платеж по долговому обязательству, основанному на игре, то для уплатившего не закрывается возможность требовать обратно уплаченного, так как исполнение по недействительному обязательству не может иметь силы..."*(48) (выделено мной, В.Б.).

Норм о пари и возникающих из пари долгах в русском дореволюционном законодательстве не было, однако Сенат, при единодушной поддержке ученых, разъяснял в том смысле, что "признание долга из пари долгом по игре не противоречит закону" (решение N 414 от 1868 г.)*(49), а, следовательно, правовой режим долгов из пари совпадает с правовым режимом долгов по игре. "Пари, как игра, основанная для лиц, в игре не участвующих, исключительно на случае, не может создать права, пользующегося защитою законов" (решение N 110 от 1881 г.)*(50). К.Н.Анненков, поддерживая указанное разъяснение Кассационного Департамента, находил таковое (а заодно и все иные комментарии Сената и цивилистов по вопросам игр и пари) не только "вполне правильными, но и достаточными"*(51). Вместе с тем, существовали и несколько иные Сенатские комментарии, как то, например: "Договор пари не может быть признан недействительным только потому, что такие договоры не предусмотрены законом; для признания договора (пари) недействительным необходимо установить, что он противен закону, благочинию или общественному порядку" (решение N 288 от 1878 г.)*(52).

Законодательство советской России уделяло внимание исключительно публично-правовому аспекту регламентации организации игр и участия в них. Норм о гражданско-правовом значении игр и пари в российском законодательстве советского периода просто не было.

До сих пор российское законодательство сохраняет отпечатки того периода. Статьей 164.1 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях (КоАП) установлено, что участие в азартных играх (в карты, рулетку, "наперсток" и другие) на деньги, вещи и иные ценности, а равно принятие ставок частными лицами на спортивных и иных состязаниях являются административными правонарушениями. Определенному контингенту лиц обвиняемым, подозреваемым и осужденным - играть в азартные игры вообще запрещено*(53). До недавнего времени организация азартных игр, вовлечение в них несовершеннолетних и содержание игорных притонов рассматривались даже как уголовно наказуемые деяния, т.е. преступления (ст.ст.208-1, 210 и 226 Уголовного кодекса РСФСР от 27 октября 1960 г.).

Едва ли не единственным исключением в советское время были лотереи, организация и проведение которых допускались в разрешительном порядке и, к счастью, не рассматривались как предмет для запрета. Участие в лотереях всегда влекло возникновение гражданских прав и обязанностей*(54).

4. "Внимание" российского ГК к играм и пари

Отношение полного государственного неуважения частных прав игроков и участников пари сохранялось вплоть до 1 марта 1996 г., т.е., до вступления в силу упомянутых выше норм ст.1062 и 1063 ГК. Что же нового эти нормы привнесли?

А). Статья 1062 ГК.

Ею установлено, что "Требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 настоящего Кодекса", т.е., в лотерее, тотализаторе или иных играх, проведенных государством, муниципальными образованиями или третьими лицами по их разрешению.

Обращаем внимание читателей на ряд очевидно вытекающих из данной нормы, но далеко не всеми признанных обстоятельств.

Первое. Цитированная статья говорит о требованиях, т.е., о правомочиях, составляющих центральную часть содержания субъективных обязательственных прав. Следовательно, данная норма, в отличии от предписаний ряда европейских законодательств, прямо признает тот факт, что игры и пари являются юридическими фактами, влекущими возникновение обязательственных правоотношений. Карточный проигрыш влечет обязательство уплатить предмет проигрыша. Проигрыш пари влечет обязательство уплатить то, что являлось ставкой.

На гражданские правоотношения из игр и пари распространяются все нормы об обязательственных правоотношениях, включая, в частности, правила о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств, порядке и принципах исполнения обязательств, перемене лиц в обязательствах, ответственности за нарушение обязательств, обеспечении исполнения и прекращении обязательств. Самое главное следствие данного подхода ГК неизбежный вывод о том, что имущество, переданное во исполнение обязательства из игры или пари ни при каких условиях не может быть истребовано обратно, за него, а также за убытки, возникшие от исполнения такого обязательства, не должна уплачиваться компенсация, если только иное не предусмотрено законом. Имущество, полученное выигравшим участником или организатором в виде ставки по игре или пари (выигрыш), есть предмет обязательства, т. е., имущество, переданное по экономически достаточному и юридически действительному основанию; оно не может рассматриваться как предмет неосновательного обогащения и, следовательно, не может подлежать возврату. Исключения из этого правила должны быть прямо предусмотрены законом.

ГК совершенно не дает оснований для заключения о том, что из игр и пари обязательства не возникают. Данный вывод мог бы быть сделан, если бы в ГК содержалась норма, подобная правилу п.1 ст.762 Германского Гражданского уложения: "Из игры и пари обязательство не возникает. Требование о возврате исполненного на основании игры или пари не подлежит удовлетворению, так как обязательство отсутствовало"*(55). Никакие обязательства никогда не возникают вот смысл этой нормы. Но современный ГК взял за основу норму ст.2539 Проекта Гражданского уложения Российской Империи: "Из игры и пари (битья об заклад) не возникает обязательств, пользующихся судебною защитою"*(56). Об иных обязательствах не пользующихся судебной защитой эта норма ничего не говорит. Заключая от противного мы должны признать, что из игры и пари возникают обязательства, не пользующиеся судебной защитой. Между тем ошибочное суждение о том, что из игр и пари вовсе не возникает никаких обязательств, распространено даже сейчас.

Таково мнение, например, М.И.Брагинского, который пишет, что "Из статей 1062 и 1063 следует, что игры и пари считаются действительными сделками только в случаях, прямо предусмотренных этими статьями, и соответственно только в этих случаях подлежат защите. Общим же правилом является признание и игр, и пари обстоятельствами, с которыми не может быть связано возникновение прав и обязанностей у сторон"*(57). При всем уважении к автору мы не можем не отметить просто необъяснимого смешения различных понятий. Тезис о том, что с играми и пари не связывается возникновение прав и обязанностей находится в противоречии с предписанием ст.1062 ГК, говорящей о требованиях, всегда возникающих из любых игр и любых пари. Недействительными сделки игры и пари могут быть признаны только в случаях, прямо предусмотренных нормами ст.168 - 179 и ст.1062 ГК; по общему же правилу ст.1062 ГК они являются действительными. То же обстоятельство, что возникающие из игр и пари требования не подлежат судебной защите, никак не связано и не может быть связано с недействительностью игр и пари как сделок.

Неопределенным следует назвать мнение Т.В.Сойфер, которая пишет следующее: "ГК ... устанавливает, что требования, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. ... По общему правилу игры и пари не относятся к обстоятельствам, с которыми связано возникновение прав и обязанностей у их организатора и участников"*(58). Непонятно, как же все-таки обстоит дело в действительности: то ли игры и пари порождают обязательства, не подлежащие судебной защите, то ли вовсе ничего не порождают.

"Анализ ст. 1062 ГК РФ показывает, что стороны в результате участия в игре или пари не наделяются правами и обязанностями, за исключением случаев, предусмотренных п.5 ст.1063 ГК РФ"*(59) - пишет еще один автор.

В вопросе о юридическом значении игр и пари из последней учебной литературы заслуживают похвалы учебник гражданского права Санкт-Петербургского университета*(60) и Курс лекций, написанный коллективом авторов Института законодательства и сравнительного правоведения*(61) - они не содержат не заявления о том, что игры и пари не порождают обязательств. Напротив, в частности, отмечается, что законодательство "... не стремится объявить недействительными обязательства, не соответствующие требованиям публичного порядка, боясь создать слишком много препятствий в экономической жизни общества. ... Российское гражданское законодательство рассматривает обязательства, возникшие из игр и пари в качестве натуральных"*(62).

Второе. Норма ст.1062 различает две сферы общественных отношений, связанных с играми и пари:

1). отношения, связанные с организацией игр и пари и

2). отношения, связанные с участием в играх и пари.

Следовательно, сами игры и пари также могут быть разделены на два вида

1). с участием организатора и

2). без участия такового.

"Рулетка" в казино, лотерея, тотализатор на скачках или спортивных состязаниях примеры игр и пари с участием организатора. По этим примерам видно, что в играх и пари с участием организатора участники игр и пари не вступают в какие-либо отношения (а значит и правоотношения) между собой, будучи связанными правоотношениями только с организатором игр и пари. Многочисленные карточные игры, игры в лото, домино, шахматы, шашки, бильярд это игры, проводимые, как правило, без участия организатора. Участники игр и пари, проводимых без участия организатора, вступают в правоотношения непосредственно друг с другом.

Третье. Перечисленные в статье требования из игр и пари организатора к участникам игр и пари, требования участников друг к другу и к организатору как правило не подлежат судебной защите. Это означает, что нарушение обязательств из организации игр и пари, либо обязательств из участия в них, не порождает какого-либо охранительного гражданского правоотношения, содержанием которого было бы право на обращение в суд за защитой нарушенных субъективных прав; т.е., не порождает искового притязания. Защита гражданских субъективных прав из организации игр и пари и участия в них, вопреки ст.11 ГК, не осуществляется судом (арбитражным или третейским судом). Выигравший не имеет права на иск ни в материальном, ни даже в процессуальном смысле к проигравшему о взыскании ставки в игре или пари.

Сказанное не исключает, однако, применение самозащиты данных субъективных прав способа, не требующего вмешательства суда (ст.12 и 14 ГК).

Кроме того, коль скоро права, возникшие из игр и пари относятся к числу обязательственных, возможна и такая своеобразная "реализация" их ценности, как предъявление к зачету (ст.410 - 412 ГК)*(63). Зачет является односторонней сделкой, т. е., в случае, если требование из игры или пари удовлетворяет всем условиям допустимости его до зачета, обладатель такого требования сможет реализовать его ценность, в одностороннем порядке прекратив зачетом данного требования собственную обязанность перед проигравшим. Вопроса о защите нарушенного права требования в этом случае вообще не возникает.

Опять-таки, в силу причисления требований из игр и пари к числу обязательственных, следует признать возможность их уступки (ст.382 - 390 ГК). Естественно, что круг лиц, заинтересованных в приобретении подобного требования, ограничен. Туда входят, прежде всего, должники проигравшего, которым необходимо приобрести требование к проигравшему для последующего зачета, а также лица, которые в силу каких-либо личных отношений с проигравшим могут влиять на последнего и потому заинтересованы в скупке требований к нему. У кредитора, который нашел лицо, согласное приобрести требование из игры или пари, также не будет возникать проблем с защитой своего права.

Четвертое. Существует группа игр и пари, переданное по которым имущество рассматривается как неосновательное обогащение и, следовательно, подлежит возврату. В нее входят игры и пари, участие в которых стало следствием влияния (1) обмана, (2) насилия, (3) угрозы или (4) злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари.

Понятия обмана, угрозы, насилия и злонамеренного соглашения, очевидно, по своему содержанию должны соответствовать идентичным понятиям, употребленным в ст.179 ГК*(64). Рискнем предположить, что и содержание предписания ст.1062 ГК в этой части совпадает с содержанием ст.179 ГК*(65) и означает право лица, принявшего участие в игре или пари под влиянием хотя бы одного из указанных выше факторов, (1) требовать признания игры или пари недействительной сделкой, (2) возврата всего, переданного им в качестве проигрыша другому участнику, либо денежной компенсации предмета проигрыша, а также (3) возмещения реального ущерба. Очень важным является то обстоятельство, что предъявить подобные требования может только обманутый*(66), но не обманувший участник, причем, не всякий обманутый, а только тот, кто что-либо уплатил или совершил в качестве проигрыша.

Например, лицо соглашается играть в карты, полагая, что его партнеры будут играть по правилам, в то время, как последние, используя нанесенные на картах метки и прочие шулерские приемы, получают возможность нарушать правила и, тем самым, недобросовестно содействует собственному выигрышу. Обманутый и вследствие этого проигравший участник имеет право требовать (1) признания соответствующей игры (пари) недействительной сделкой и (2) возврата переданного или исполненного им предмета проигрыша (разумеется, при условии, что он докажет факт обмана, а также то, что его проигрыш стал следствием этого обмана). Если же проигравший, несмотря на проигрыш, так ничего и не передал выигравшему (ссылаясь, например, на обман с его стороны), исковые требования последнего о взыскании выигрыша удовлетворению подлежать не могут.

Следует сказать, что норма ст.1062 ГК, а вслед за нею и все современные ее комментаторы*(67), ошибочно считает данную группу играми и пари, требования из которых подлежат судебной защите, приравнивая ее тем самым к играм и пари, перечисленным в п.5 ст.1063 ГК. Это неверно*(68). Требование о возврате проигранного (ст.1062 ГК) и требование о выдаче выигрыша (п.5 ст.1063 ГК) разные требования.

Требований о возврате проигранного, по общему правилу, вообще не возникает, но возникнув (в случаях, предусмотренных законом, а именно ст.1062 ГК) они всегда подлежат судебной защите. Субъектом требования о возврате проигранного является проигравшая сторона, передавшая выигрыш; субъектом корреспондирующей ему обязанности выигравшая сторона, получившая выигрыш. Наконец, юридическим составом, лежащим в основании возникновения требования о возврате проигранного, является (1) признание состоявшейся игры или пари недействительной сделкой; (2) исполнение проигравшей стороной не существовавшего обязательства.

Требования о выдаче выигрыша, наоборот, по общему правилу, возникают всегда, но не подлежат судебной защите, если только иное не предусмотрено законом (а именно п.5 ст.1063 ГК). Субъектом требования о выдаче проигранного является выигравший участник; субъектом корреспондирующей обязанности проигравший. Юридическим фактом, лежащим в основании возникновения требования о выдаче проигранного, является состоявшаяся игра или пари.

Сказанное выше о необходимости различения требований о возврате проигранного и о выдаче выигрыша весьма наглядно иллюстрируется нормами Проекта Гражданского уложения Российской Империи и ряда иностранных законодательств. Так, упомянутый Проект русского Гражданского Уложения (ст.2542) предусматривал, что "Добровольно уплаченный проигрыш по игре или пари может быть требуем обратно в том лишь случае, если выигравшая сторона действовала недобросовестно"*(69). Именно об этом идет речь в ст.1062 современного российского ГК; совершенно очевидно, что данные требования не имеют ничего общего с требованиями о выдаче выигрыша, подлежащими судебной защите (п.5 ст.1063 ГК).

Пятое. Наконец, существует группа игр, требования о выдаче выигрыша из которых подлежат судебной защите. Эти игры перечислены в норме п.5 ст.1063 ГК и включают в себя игры, проведенные

1). Государством (т.е., Российской Федерацией и ее субъектами);

2). муниципальными образованиями;

3). третьими лицами по разрешению государства или муниципальных образований.

Примерами таких игр, названных в ГК, являются лотерея и тотализатор.

Интересно, что в данном случае ГК говорит только об играх, но не о пари. Сделать вывод о том, сопрягается ли это с действительностью, или нет, возможно только при условии установления понятия об играх и пари с целью четкого их разграничения. Забегая вперед скажем, что по нашему мнению норма должна иметь расширительное толкование, т.е., распространяться как на игры, так и на пари (см. об этом, хотя бы п.1 ст.1063 ГК, считающий пари разновидностью игры).

Б). Статья 1063 ГК.

Она включает в себя пять пунктов. Нормы одного из них (п.5) уже являлись предметом нашего непосредственного внимания. Нормы пп.2 - 4 сформулированы, главным образом, в расчете на лотерею и (отчасти) на тотализатор; и о том, и о другом мы скажем несколько позднее. Норма п.1 гласит, что "Отношения между организаторами _ основанных на риске игр - Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа разрешения (лицензии), - и участниками игр основаны на договоре".

Шестое. Имея в виду, что перечисленные в п.1 ст.1063 ГК игры и пари являются частным случаем понятия игры и пари вообще, мы должны методом индукции заключить, что отношения между любыми организаторами любых игр и их участниками имеют договорную природу. Вопроса об основании гражданских правоотношений между самими участниками игр и пари ГК не разрешает; его нам придется решать в дальнейшем в инициативном и самостоятельном порядке.

Итак, сказанное выше позволяет сделать следующий вывод. В соответствии с действующим законодательством по критерию юридического (гражданско-правового) значения нужно четко различать три вида игр и пари:

1). Игры и пари, порождающие обязательства выплаты выигрыша, не подлежащие судебной защите (общее правило).

2). Игры и пари, порождающие обязательства выплаты выигрыша, подлежащие судебной защите (перечислены в п.5 ст.1063 ГК).

3). Игры и пари, не порождающие обязательства выплаты выигрыша (перечислены в ст.1062 ГК).

5. Должны ли требования игроков и спорщиков
пользоваться судебной защитой?

А почему нет? Действительно, почему? Игра и пари - это договоры, совершенные под отлагательным условием; из этих договоров вытекают права и обязанности имущественного содержания для их участников. Последние юридически равны друг с другом; осуществление прав из договоров игры и пари не может происходить с помощью административных и властных методов. Иными словами, правоотношениям, возникающим из игр и пари, присущи все признаки гражданских обязательственных правоотношений. Почему же правам, составляющим содержание этих правоотношений, законодатель отказывает в судебной защите?

Обращаясь к российской истории мы увидим, что подобная позиция законодателя в отношении обязательств из игр и пари сформировалась не сразу. Первоначально закон никак не регулировал процессов и последствий игр. Начало же такого регулирования оказалось связанным с полицейским запретом проведения игр и пари и участия в них.

Впервые такой запрет встречается в законодательстве Петра Великого, но первым мотивированным запрещением игр прославилась, видимо, императрица Анна Иоанновна, которая в своем Указе от 23 января 1733 г., постановила, "чтобы никто, съезжаяся в партикулярных и вольных домах, как в деньги, так и на пожитки, дворы и деревни и на людей ни в какую игру отнюдь не играл"*(70). Играть же недозволительно потому, что игроки "не только в крайнее убожество и разорение приходят и в самый тяжкий грех впадают и души свои в конечную погибель приводят"*(71).

Хотя цитированный Указ подразумевал запрещение всех без исключения игр, с точки зрения современной юридической техники такую задачу нельзя считать достигнутой, ибо объявление Указом негативных последствий игр в качестве причины их запрета означало, что игры, которые не порождают описанных негативных последствий, не запрещены. Из таких игр возникают обязательства, к которым закон относится нейтрально, т.е., хотя прямо и не устанавливает возможности их судебной защиты, но с другой стороны, прямо такую возможность не отнимает.

Уже Елизавета Петровна (Указ от 16 июня 1761 г.) приводит форму в соответствие с содержанием, отходя от принципа огульного запрещения всех игр. Было признано, что некоторые игры наносят вред, другие нет; соответственно, первые запрещены, вторые дозволены.

"Позволяется употреблять игры в знатных дворянских домах; только ж не на большие, но на самые малые суммы денег, не для выигрыша, но единственно для препровождения времени"*(72).

Можно заметить, что здесь критерий негативного последствия игр "разбавляется" иным, новым принципом - принципом намерения игроков, цели участия в игре. Полной замены его, однако, не случается, ибо из контекста видно, что цель участия в игре рассматривается как внешний признак возможных негативных последствий.

Разделение игр на запрещенные и разрешенные исключительно по цели (намерению) игроков - обогатиться или приятно провести время - впервые проводит Устав благочиния, принятый в царствование Екатерины Второй.

Параграф 67 Устава постановляет следующее: "Игры домашние и игрища, поелику в оные не входит беззаконие или противное узаконению, полиция не запрещает; в запрещенной же игре смотреть на намерение, с каким играли, и обстоятельства. Буде игра игроку служила забавою или отдохновением посреди своей семьи и с друзьями, и игра не запрещена, то вины нет; буде же игра игроку служить единственным упражнением и промыслом, или дом, в котором происходила игра, открыт день и ночь для всех людей без разбора, и что тут же и оттого происходит прибыток запрещенный, то о том исследовав, учинить по законам. Просьба же и иск о долге по игре да уничтожатся"*(73).

Вот она - первая (!) норма, гласящая о лишении обязательств из игр судебной защиты. Обратим внимание, что относится она к обязательствам не из всех, а лишь только из запрещенных игр (контекст не оставляет никакого сомнения, что последнее цитированное предложение не относится к играм домашним и играм публичным (игрищам) в которые "не входит беззаконие или противное узаконению"). Обязательства, следовательно, из не запрещенных игр, ничем не хуже всех иных обязательств и наравне с ними подлежат судебной защите.

Статья 2014 т. Х Свода Законов Российской Империи, установившая безденежность "займа по игре" (т.е., долга, происшедшего из всякой игры, как запрещенной, так и разрешенной), в данной своей части появилась только 19 декабря 1800 г., уже без каких бы то ни было объяснений.

За объяснения взялись ученые. "Воззрение законодательства на долговое обязательство по игре таково, что пока игра производится на наличные деньги, она может быть допущена - запрещаются у нас только азартные игры. Вообще игра на интерес не запрещается - как карточная, так и другие игры; но когда игра производится в кредит, то она уже предосудительна. Законодательство имеет в виду, что игра человека, не имеющего чем заплатить проигрыш, как и заем, сделанный для игры, легкомысленна, и что как скоро игра происходит в кредит или занимаются деньги для того, чтобы вести игру, игрок более рискует, легче решается на проигрыш, нежели когда ему приходится расплачиваться наличными деньгами. Вместе с тем законодательство имеет в виду, что есть люди, которые пользуются таким легкомыслием, приглашают играть в кредит, рассчитывая тем побудить другого к большему проигрышу, будучи уверенными, что рано или поздно они все равно получат выигрыш. Наконец, и нравственное чувство порядочного человека запрещает основывать долговые претензии на игре - самом праздном и дешевом способе приобретения имущественных средств, осуждает расчеты на средства играющего, когда в наличности у него их нет. И вот, по всем этим соображениям, законодательство отказывает в охранении долговым обязательствам, возникшим по игре"*(74).

Итак, если принять за основу объяснение "отца русской цивилистики", то игры должны подразделяться по качеству выигрыша (проигрыша) - был ли таковой наличным или долговым. В первом случае игра не запрещена, причем, о мотивах и последствиях здесь не упоминается. Очевидно, первые не имеют значения, а за вторые, коль скоро они окажутся беззаконными, предполагается карать, как за самостоятельные правонарушения. Предосудительна лишь всякая игра в долг, каковую Д.И. Мейер, называет азартной игрой, рассматривая такую игру, по сути, как разновидность сделок, совершенных (1) либо в состоянии, не способном в надлежащей мере отдавать отчет в своих действиях, (2) либо под влиянием заблуждения. По общему правилу такие сделки оспоримы, т.е. могут быть признаны недействительными по иску участника, бывшего не способным отдавать отчета в своих действиях или действовавшего под влиянием заблуждения (ст.177 и 178 современного ГК). Нет оснований отказывать в применении этого (общего!) правила к сделкам, составляющим азартные игры и пари. Если признать, что игра в долг заставляет человека более легкомысленно подходить к своему возможному проигрышу, т.е., что игра в долг и есть азартная игра, игра, участники которой поневоле входят в азарт, то получается, что игры и пари, приведшие к возникновению долговых обязательств, могут быть оспорены по правилам ст.177 и 178 ГК. Итак, самый факт возникновения долга по игре, не объясняет норм, отказывающих таким долгам в судебной защите. На чем же тогда основан такой отказ? Получается, что только на "нравственном чувстве порядочного человека". Однако, сам Д.И.Мейер признает, что обязательства из игр и пари "... исполняются, быть может, добросовестнее, чем другие обязательства"*(75). Каково же, в таком случае, содержание нравственного чувства порядочного человека, если он готов преступить закон ради участия в игре и исполнить обязательства из игры несмотря на отсутствие у кредитора возможности просить содействия государственной судебной системы в таком исполнении? Не получается ли, что закон, отказывающий в судебной защите обязательств из игр и пари, суть безнравственный закон?

Наконец, последнее объяснение, которое зиждется тоже на аргументации Д.И.Мейера, как ни странно - аргументации второстепенной, восходит к составителям Проекта Гражданского уложения и традиционно воспроизводится в современных изданиях*(76).

Вот это объяснение.

"Игры, направленные к развитию физических и умственных сил, во все времена встречали сочувствие и в их пользе никто никогда не сомневался. Непредосудительны и те игры, которые служат лишь приятному времяпрепровождению и сближению играющих; но и эти игры становятся предосудительными с того момента, когда результатом их является обогащение одной стороны в ущерб другой, когда нет взаимного обмена ценностей или услуг, а есть лишь ни на чем не основанная прибыль одной из сторон. Игра на деньги может иметь лишь развращающее влияние, которое значительно возросло бы, если бы суд принял под свою защиту возникающие из таких игр требования, хотя бы игры эти велись добросовестно и не были запрещены правительством. Но не следует забывать, что при игре на деньги происходят сплошь и рядом весьма неблаговидные проделки, шулерство, вовлечение в азарт, немалую роль при этом играют вино и женщины. Возникшие при таких условиях обязательства, хотя облеченные в форму долговых актов, не могут и не должны пользоваться защитою закона, так как это было бы противно добрым нравам и деморализовало бы общество"*(77).

Пояснение же, когда договор считается совершенным с достаточным экономическим основанием, выглядит так: "... необходимо, чтобы договор делал возможным достижение общеполезных целей, а не вызывался желанием удовлетворения личной прихоти, капризу"*(78). По сути перед нами оказывается совершенно самостоятельный мотив, имеющий к понятию об экономическом основании сделки весьма посредственное отношение.

В приведенном объяснении на первое место среди мотивов, объясняющих отказ в судебной защите обязательствам из игр и пари, находится ни на чем не основанное обогащение одной стороны за счет другой. В остальном - полная противоположность взглядов. Если у Д.И.Мейера "игра на интерес не запрещается", то по мнению редакторов Проекта Гражданского Уложения "игра на деньги может иметь лишь развращающее влияние". Как указывалось выше, речь в данном случае ведется с помощью категорий нравственности, между тем, как именно понятие о "добрых нравах" (чести, достоинстве, совести) заставляет проигравших гасить игорные долги. Что же касается таких условий возникновения обязательств из игр и пари, как "неблаговидные проделки", шулерство, азарт, вино и женщины, то это, повторимся, основание для признания игр и пари недействительными сделками, но не основание для отказа в судебной защите прав, возникших из таких сделок.

Сделанный исторический обзор мнений о причинах (первоначально) запрета игр, а затем - отказа в судебной защите прав, возникших из игр и пари, свидетельствует об их неустойчивости. Так, в течение относительно небольшого исторического отрезка времени, объяснения причин указанных явлений изменялись следующим образом:

1). Запрещена всякая игра, ибо предполагается, что всякая игра имеет вредные последствия (разорение, крайнее убожество, грех, погибель и т.д.).

2). Запрещена игра, производящаяся ради выигрыша (обогащения).

3). Запрещена игра ради профессионального выигрыша; обязательства из таких игр не пользуются судебной защитой.

4). Не пользуются судебной защитой любые долговые обязательства из любых игр (и пари), как возникшие при ненадлежащих условиях (азарт, вино, женщины и т.п.)

5). Не пользуются судебной защитой любые долговые обязательства из любых игр (и пари), как возникшие без достаточного на то экономического основания и не приводящие к достижению общеполезных целей и направленные исключительно на удовлетворение личной прихоти.

Такая неустойчивость во мнениях относительно, в общем-то, несложного вопроса, говорит о том, что тот найденный на него ответ, который пытаются объяснить с помощью приведенных выше мотивов, является неправильным. И в самом деле:

1). Вредные последствия (включая несостоятельность, самоубийство и др.) могут повлечь неудачи в совершении любых гражданско-правовых сделок (займа, купли-продажи и др.). Однако, данное соображение не служит основанием для отказа в судебной защите прав, возникших из подобных сделок.

2). Цели получения выигрыша (дохода) могут служить любые или практически любые сделки, что, однако, также не является основанием для запрещения таковых.

3). Цели профессионального получения выигрыша (предпринимательской прибыли) могут служить практически любые сделки, что, однако, также не является основанием для запрещения таковых.

4). Сделки, совершенные лицом при ненадлежащих условиях, в частности, таких, как неспособность понимать значения своих действий, заблуждение и др., могут быть оспорены заинтересованным лицом. Однако, ни одно из перечисленных обстоятельств не является основанием для отказа в судебной защите прав, возникших из таких сделок.

5). Существует целый ряд обязательств, возникающих без достаточного экономического основания, исполнение по которым, однако, будучи добровольно учиненным, не подлежит возврату (сюда относятся, кстати, и обязательства из игр и пари).

6). Лицо, совершающее сделку, не обязано заботиться о достижении общеполезных целей. Предполагается, что эти цели и без того достигаются, ибо сделка - суть правомерное действие. Лицо, совершающее правомерное действие, вправе рассчитывать на то, что юридические последствия этих действий будут пользоваться защитой судебной системы государства.

7). "Удовлетворение личной прихоти, капризу" само по себе не может служить основанием отказа в охране субъективных гражданских прав, назначенных к такому удовлетворению.

О юридическом значении индивидуальности замечательно сказал И.А. Покровский. "Перед лицом современного правосознания общество не стадо однородных человеческих особей, величин заменимых, а союз самоценных личностей, имеющих право на индивидуальность. Пусть даже эта индивидуальность значительно отклоняется от среднего типа; если только она не вредит другим, она заслуживает охраны закона. Пусть эта индивидуальность кажется нам порой странностью, чудачеством, нужды нет: мы должны даже за чудаком признать право на существование"*(79). Да, быть может, кому-то кажется странным, что некие лица соглашаются играть или спорить о каком-либо предмете и намереваются создать при этом правовые последствия, но это не основание отвергать данные последствия и тем более, отказывать потребностям и интересам таких лиц в государственной защите.

Сказанное позволяет сделать следующий вывод: оснований для изъятия обязательств из игр и пари из-под государственной судебной защиты не существует; во всяком случае, они до сих пор не обнаружены. На наш взгляд, их и нельзя обнаружить, ибо "Будучи одним из проявлений свободного распоряжения своею собственностью, пари не может вызывать возражений с точки зрения существующего строя имущественного обладания; от моей воли зависит, куда и как употребить принадлежащие мне деньги. С точки зрения интересов общественного блага представляется, однако, ненормальным такое распоряжение своими средствами, которое совершается под влиянием страсти и может повести к полному разорению"*(80).

Итак, обязательства, возникающие из игр и пари должны подлежать судебной защите - таково должно быть общее правило. Из него могут быть сделаны только следующие исключения: не подлежат судебной защите (1) обязательства из игр и пари, признанных по иску заинтересованного участника, недействительными сделками и (2) обязательства из игр и пари, прямо запрещенных публичным законодательством.

В последнем случае, имея в виду, что участие в играх и пари, запрещенных с точки зрения публичного законодательства, представляет собой правонарушение и, следовательно, действие, не являющееся сделкой, нужно признать, что обязательств из подобных игр и пари не возникает вовсе - как пользующихся, так и не пользующихся судебной защитой.

Белов В.А., 1999 год

к.ю.н., доцент кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральные законы от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ и от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ. // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст.3301; 1996. N 5. Ст.410. Изменения и дополнения см.: Собрание законодательства РФ. 1996. N 9. Ст.733; N 34. Ст.4025 и 4026; 1997. N 43. Ст.4903. Постановлением Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1997 г. N 21-П положение абзаца четвертого пункта 2 статьи 855 ГК РФ признано не соответствующим Конституции РФ, ее статье 19 (части 1). См.: Собрание законодательства РФ. 1997. N 52. Ст.5930.

*(2) См., напр.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. // Законодательство. 1998 г. N 10. С.10 - 16.

*(3) Дернбург Г. Пандекты. Т.3. Обязательственное право. М., 1900. С.341.

*(4) Там же. С.342 - 344.

*(5) С этой точки зрения игра это множество пари по одному и тому же вопросу. Можно сказать, например, что участники карточных игр заключают пари (каждый со всеми и каждым) относительно того, что он не проиграет очередную партию (не останется "в дураках"). Такое же пари заключают и шахматисты (один считает, что выиграет он, а другой придерживается противоречащего мнения), и спортсмены, и игроки в кости и, по всей видимости, игроки во всяких иных играх.

*(6) Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии ... с объяснениями.... Составил А.Л.Саатчиан. Под ред. И.М.Тютрюмова. Т.2. СПб., 1910. С.1164.

*(7) Там же. С. 1167.

*(8) Истоки этой позиции следует искать, по всей видимости, в несколько упрощенной трактовке решений Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената Российской Империи. См. эти решения: Исаченко В.Л. Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866 - 1905 годы. СПб., 1906. С.359 - 360; 585 - 586.

*(9) Нечаев В. Пари. // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т.22-А. СПб., 1897. С.792.

*(10) Гражданское право: Учебник. Ч.2. Под ред. А.П.Сергеева и Ю.К.Толстого. М., 1997. С.690 (автор - Н.П. Василевская)

*(11) Гражданское право: Учебник. Ч.2. Обязательственное право. Под ред. В.В. Залесского. М., 1998 г. С.603 (автор - Т.В. Сойфер).

*(12) Гражданское право России: Курс лекций. Ч.2. Обязательственное право. Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С.625 (автор главы - О.В.Сгибнева).

*(13) Да и приведенный Т.В.Сойфер пример с рулеткой весьма сомнителен. Этак можно договориться и до того, что от действий участников зависит исход таких игр, как "орел или решка" (один участник сам решает, с какой силой ему подбросить монету и какой вращающийся момент ей сообщить, а другой сам решает, какую сторону монеты назвать); лото (водящий сам решает, какой "бочонок" вытащить из мешка); кости (водящий сам решает, как долго и сильно трясти баночку с костями, а участники сами решают, на какое число очков делать ставку) и т.д.

*(14) См. об этом: Белугин Ю.М. Сбережения и безналичные расчеты вкладчиков Сберегательного банка СССР. М., 1988. С.57.

*(15) Нечаев В. Указ. соч. С.792.

*(16) См.: Дерюга Н. Пределы правового регулирования азартных игр. // Российская юстиция. 1998 г. N 6. С.52. Истоки этого определения можно проследить еще в дореволюционном законодательстве (примечание к ст.260 Устава о предупреждении преступлений) и литературе. См., напр.: А.Б.Азартные игры. // Словарь юридических и государственных наук. Под ред. А.Ф.Волкова и Ю.Д.Филиппова. Т.1. СПб., 1901. Ст.156 - 158; Азардныя игры. // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т.1. СПб., 1890. С.203 (определение); 203 - 205; Гражданское уложение: Проект ... Редакционной комиссии .... С.1166.

*(17) Утверждено Распоряжением Мэра Москвы от 29 февраля 1996 г. N 97-РМ. // Вестник Мэрии Москвы. 1996. N 7.

*(18) Мало известен антоним к слову "алеаторный" "коммутативный".

*(19) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Изд.-е 4-е. Ч.3. Договоры и обязательства. СПб., 1896. С.557.

*(20) А.Яновский, со ссылкой на русскую дореволюционную практику и законодательство, приводит также следующие примеры рисковых сделок: "покупка на счастье" (т.е., купля-продажа вещи, ценность которой не может быть заранее определена, либо периодически изменяется), "продажа будущего урожая, ... открывшегося наследства ... или процесса, ... бодмерейные займы ... и срочные сделки о поставке биржевых товаров и биржевых бумаг" (Яновский А. Рисковые сделки. // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т.26-А. СПб., 1899. С.804).

*(21) Гражданское уложение: Проект ... Редакционной комиссии ... С.1164.

*(22) Яновский А. Указ. соч. С.804.

*(23) Похожий случай составляет явление встречных векселей. Юридически против обмена лиц собственными простыми векселями ничего возразить нельзя: вексель за вексель, основание за основание. Но процесса перемещения каких-либо материальных благ встречные векселя не обслуживают, т.е., по сути, являются векселями, не имеющими реального обеспечения (и, значит, скорее всего, неоплатными).

*(24) Яновский А. Указ. соч. С.804. Впрочем, по современному законодательству, руководствующемуся принципом свободы договора, такая ошибка не способна влиять и на действительность иных сделок, за исключением кабальных (см. об этом: Нечаев В. Laesio enormis. // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т.26-А. СПб., 1896. С.592).

*(25) Такая ошибка всегда неизбежна, ибо стороны рискового договора рассчитывают на взаимоисключающие случаи.

*(26) Противоположное мнение высказано: Гражданское право России: Курс лекций. Ч.2. ... Отв. ред. О.Н.Садиков... С.625.

*(27) Гражданское право: Учебник. Ч.2. Под ред. А.П.Сергеева и Ю.К.Толстого. ... С.690.

*(28) Гражданское право: Учебник. Ч.2. ... Под ред. В.В.Залесского... С.603.

*(29) Нечаев В. Пари... С.792.

*(30) Вестник Банка России. 1996. N 24; 1997. NN 1, 6, 23; 1998 г. NN 1, 7, 70 - 71, 77; 1999. NN 2 и 9.

*(31) Вестник Банка России. 1997. N 8.

*(32) Гражданское уложение: Проект ... Редакционной комиссии ... С.1168 - 1169.

*(33) Цит. по: Германское право: Ч.1. Гражданское уложение. Пер. с нем. Науч. ред. В.В.Залесский. М., 1996. С.178.

*(34) Биржевые операции. // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т.3-А. СПб., 1891. С.889; также С.891 - 892. Там же (С.889 - 890) см. понятие о настоящих сделках на разность, действительно представляющих собою пари.

*(35) Волков А.Ф. Биржа. // Словарь юридических и государственных наук. Т.1... Ст.960 - 961; 964 - 975.

*(36) См., напр.: Вайденгаммер Ю.А. Банк и его операции. Изд.-е 3-е. М., 1923. С.102 - 110.

*(37) К такому же выводу приходят Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов (Указ. соч. С.12).

*(38) Исключение составляет, вероятно, только лишь долг из векселя.

*(39) Использовано издание: Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Изд.-е 2-е. СПб., 1908. С.1079.

*(40) Совершенно необъясним тот факт, что Гражданский Кассационный Департамент и русские ученые все как один заявляли о недействительности и даже ничтожности займа по игре, в то время, как ст.2014 Свода Законов прямо указывала, что "заем почитается ничтожным, если по судебному рассмотрению найдено будет: ... (3) что он произошел по игре или для игры с ведома о том заимодавца". Во всяком случае с точки зрения современной гражданско-правовой терминологии перед нами оспоримая, но никак не ничтожная сделка.

*(41) Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Изд.-е 2. Т.4. Отдельные обязательства. СПб., 1904. С.351. Вслед за К.П.Победоносцевым (Указ. соч. С.557) К.Н. Анненков полагает игры и пари вообще не допустимыми у нас "как полицейскими законами воспрещенные" (Указ. соч. С.40).

*(42) Гуляев А.М. Русское гражданское право. Изд.-е 3-е. СПб., 1912. С.302.

*(43) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. По испр. и доп. 8-му изданию 1902 г. М., 1997. С.253.

*(44) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Изд.-е 4-е. Казань, 1902. С. 472.

*(45) Текст этого и других аналогичных решений см.: Исаченко В.Л. Указ. соч. С.359 - 360.

*(46) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.472.

*(47) Цит. по: Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями ... С.1080, 1081.

*(48) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.472.

*(49) Цит. по: Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями ... С.1081.

*(50) Цит. по: Исаченко В.Л. Указ. соч. С.585 - 586.

*(51) Анненков К.Н. Указ. соч. С.351.

*(52) Цит. по: Исаченко В.Л. Указ. соч. С.585.

*(53) См.: Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел (п.6.3). Утверждены приказом МВД РФ от 26 января 1996 г. N 41. // Российские вести. 1996, 11 и 18 апреля; Правила внутреннего распорядка исправительных учреждений (п.3). Утверждены Приказом МВД РФ от 30 мая 1997 г. N 330. // Бюллетень нормативных актов. 1997. N 14.

*(54) См.: О порядке выдачи разрешений на устройство лотерей. Постановление СНК СССР от 1 января 1930 г. // СЗ СССР. 1930. N 2. Ст.20; 1933. N 49. Ст.290; Стрельникова Г.И. Специфические черты договора лотереи. // Гражданско-правовой договор и его функции. Межвуз. сб. научн. трудов. Свердловск, 1980. С.128 - 132.

*(55) Цит. по: Германское право: Ч.1. Гражданское уложение... С.178.

*(56) Гражданское уложение: Проект ... Редакционной комиссии ... С.1162. Примечательны компаративистские ссылки на иностранное законодательство, выполненные составителями Проекта, в частности на нормы ст.ст.4338 4341, 4343, 4353 - 4358 Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских, ст. 762 Германского Гражданского уложения, ст.1965 Французского Гражданского кодекса, ст.ст.1762 1766, 1773, 1774 Цюрихского Гражданского уложения, ст.ст.512 и 513 Швейцарского обязательственного закона; ст.1802 Итальянского, ст.1270 - 1272 Австрийского, ст.1480 Саксонского и ст.ст.793 и 794 Сербского гражданских уложений.

*(57) Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Под общ. ред. В.Д.Карповича. М., 1996. С.264.

*(58) Гражданское право: Учебник. Ч.2. Под ред. В.В.Залесского... С.604.

*(59) Дерюга Н. Указ. соч. С.52.

*(60) Гражданское право: Учебник. Ч.2. Под ред. А.П.Сергеева и Ю.К.Толстого... С.689 - 693.

*(61) Гражданское право России: Курс лекций. Ч.2. Отв. ред. О.Н.Садиков... С.625 - 628.

*(62) Гражданское право: Учебник. Ч.2. Под ред. А.П.Сергеева и Ю.К.Толстого. ... С.689 и 690.

*(63) "Долг, происшедший по игре или пари, хотя бы облеченный в форму долгового акта, не подлежит ни взысканию, ни зачету" предполагалось установить в ст.2539 Проекта Гражданского уложения Российской Империи. Поскольку действующая норма ГК не дозволяет лишь использования судебной защиты для взыскания долгов по игре и пари, но не запрещает их зачета, последний следует признать допустимым.

*(64) См. об этих категориях: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. отв. ред. Т.Е.Абова, А.Ю.Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С.302 - 304 (автор - Р.О.Халфина); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Отв. ред. О.Н.Садиков. М., 1997. С.372 - 374 (автор - О.Н.Садиков); Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Под ред. С.Н.Братуся и О.Н.Садикова. Изд.-е 3-е. М., 1982. С.85 - 86 (автор - О.Н.Садиков); Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Изд.-е 2-е. Под общ. ред. В.Д.Карповича. М., 1999. С.294 - 295 (автор - М.И.Брагинский). См. также соответствующие параграфы учебников по гражданскому праву.

*(65) Без тени сомнения, но и без какой бы то ни было аргументации, того же мнения придерживаются Т.В.Сойфер (Гражданское право: Учебник. Ч.2. ... Под ред. В.В.Залесского... С.604) и О.В.Сгибнева (Гражданское право России: Курс лекций. Ч.2. ... Отв. ред. О.Н.Садиков... С.626).

*(66) Это обстоятельство уже отмечалось в литературе. См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С.264.

*(67) См., напр.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С.264.

*(68) Буквальное толкование этой нормы приводит к абсурдному результату: если кто-либо принял участие в игре под влиянием насилия и, несмотря на это последнее, выиграл, то его требование о выдаче выигрыша подлежит судебной защите потому, что он подвергся насилию. Как факт насилия над выигравшим может быть связан с вопросом о предоставлении его праву судебной защиты? он и без того выиграл, чего ему еще надо?! Между тем связывать право требования возврата того, что передано под влиянием насилия, именно с фактом насилия, вполне логично и обоснованно. Следовательно, ст.1062 в действительности устанавливает случаи не из правила о том , что обязательства из игр и пари не защищаются судом, а из иного правила - исполненное по обязательствам из игр и пари не может быть потребовано обратно.

*(69) Цит. по указ. изданию. С.1172. Там же см. ссылки на иностранные законодательства.

*(70) Цит. по: Азардныя игры. // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона ... С.204.

*(71) Цит. по: А.Б. Азартные игры. // Словарь юридических и государственных наук... Ст.157.

*(72) Цит. по: Азардныя игры. // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона ... С.204.

*(73) Азардныя игры. // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона ... С.204.

*(74) Мейер Д.И. Русское гражданское право: Ч.2. По испр. и доп. 8-му изданию 1902 г. М., 1997. С.254.

*(75) Мейер Д.И. Указ. соч. С.254.

*(76) См., напр.: Гражданское право: Учебник. Ч.2. Под ред. Ю.К.Толстого и А.П.Сергеева... С.689.

*(77) Гражданское уложение: Проект ... Редакционной комиссии ... С.1166.

*(78) Там же. С.1165.

*(79) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998 г. С.130 - 131.

*(80) Нечаев В. Пари ... С.792.