О некоторых проблемах правового регулирования лизинга (Федоренко Н.В., Пипник Т.Д., "Законодательство", 1999, N 12)

О некоторых проблемах правового регулирования лизинга

Лизинг - один из новых институтов гражданского права России, и его регулирование не имеет еще сложившихся традиций и устоявшейся практики. Об этом свидетельствует и сравнительно небольшое количество исков, поступающих в арбитражные суды по этой категории споров. Однако можно предположить, что с преодолением кризисной ситуации в экономике страны инвестиционные процессы будут набирать силу, и в ближайшем будущем весьма вероятным представляется динамичное развитие лизинга в нашей стране. Следовательно, становление законодательной базы этого института имеет большое значение как для правоприменительной практики, так и для науки гражданского права.

В данной статье мы попытаемся проанализировать текст Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О лизинге" (далее Закон о лизинге), чтобы выяснить, как этот нормативный акт вписался в общий массив гражданского законодательства вообще и законодательства о лизинге - в частности. Не считая свое мнение истиной в последней инстанции, позволим себе, тем не менее, высказать ряд критических замечаний.

Одной из принципиальных установок гражданско-правового регулирования в России является закрепленная в ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации иерархия нормативных актов, действующих в этой сфере. Гражданский кодекс является актом более высокой юридической силы, чем иные федеральные законы, регулирующие гражданские правоотношения, поскольку в силу п.2 ст. 3 ГК РФ последние не только не могут ему противоречить, но и принимаются в соответствии с ним.

Оценивая с этой точки зрения Закон о лизинге, следует отметить, что при его принятии это правило в полной мере не было соблюдено. Согласно ст.665 ГК РФ, лизинг представляет собой разновидность договора аренды - финансовую аренду; к нему в силу ст.625 ГК РФ применяются общие положения об аренде, если иное не установлено правилами § 6 (Финансовая аренда (лизинг)) главы 34 ГК РФ. При регулировании отношений лизинга в Гражданском кодексе законодатель использует терминологический инструментарий, общий для института аренды: сторонами договора лизинга являются арендодатель и арендатор. А в Законе о лизинге нет указания о том, что лизинг относится к институту аренды и к нему применяются общие правила об аренде, субъекты правоотношения обозначены как лизингодатель, лизингополучатель и продавец. Определение договора лизинга в классическом варианте, т.е. через описание обязанностей сторон, в Законе о лизинге отсутствует, но есть понятие лизинговой сделки как совокупности договоров, необходимых для реализации договора лизинга между лизингодателем, лизингополучателем и продавцом предмета лизинга (ст.2).

Сам же лизинг определен как вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его на основании договора лизинга физическим или юридическим лицам за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях, обусловленных договором, с правом выкупа имущества лизингополучателем (ст.2 Закона о лизинге).

Приведенная формулировка представляется нам более чем неудачной не только ввиду ее несоответствия норме Гражданского кодекса РФ, но и по при самостоятельной ее оценке как нормы права - она закрепляет не правовое, а экономическое содержание данного отношения, что неправильно с точки зрения теории права вообще и законодательной техники в частности. Понятийный аппарат права состоит из так называемых правовых конструкций - "наиболее высоких правовых абстракций, охватывающих ряд однопорядковых правовых понятий... и выявляющих главное, основное, существенное в этих понятиях".*(1) Норма права должна установить правовую сущность явления, а не описывать его экономическое содержание, поскольку первая является определяющим исходным моментом для правового регулирования, а второе приобретает правовое значение, лишь преломляясь в правовой материи - пройдя через закрепление в праве в специфической для него форме и реализуясь в волевом отношении сторон, основанном на договорной конструкции.

Нельзя обойти вниманием и ст.16 (Обязательные признаки и условия договора лизинга) рассматриваемого закона, по правилам которой договор квалифицируется как договор лизинга, если он содержит указания на наличие инвестирования денежных средств в предмет лизинга и на передачу предмета лизинга лизингополучателю, а при осуществлении международного финансового лизинга ссылку на договор купли-продажи, в соответствии с которым передача предмета лизинга лизингополучателю должна производиться не позднее, чем через шесть месяцев с момента пересечения предметом лизинга таможенной границы РФ, за исключением случаев более длительной транспортировки предмета лизинга по территории РФ. Договор лизинга определен в первом случае через экономическое содержание, а во втором - через второстепенное с точки зрения правовой сущности явления условие о сроке передачи предмета лизингополучателю.

Понятие и регулирование лизинга, установленное Гражданским кодексом, является более правильным, представляет собой юридическое установление, адекватное и правовой, и экономической сущности этого отношения. Трактовка ГК РФ соответствует и мировой практике регулирования лизинга. Так, О.М. Козырь отмечает, что у современных западных юристов не вызывает сомнения тот факт, что лизинг (это слово является не переводом, а звуковой калькой английского термина, обозначающего аренду) представляет собой разновидность института аренды, хотя финансовая аренда и осложнена дополнительным элементом - фигурой продавца арендуемого имущества, с которым арендатор, не состоя в договорных отношениях, в ряде случаев вступает в непосредственный контакт.*(2)

Поэтому мы считаем, что в Законе о лизинге следовало воспроизвести конструкцию, закрепленную Гражданским кодексом РФ. Экономическая же сущность лизинга может быть раскрыта в специальной норме, как это, собственно, и сделано - ст.27 Закона о лизинге посвящена именно этому вопросу.

Закон о лизинге в ст. 7 устанавливает: формы лизинга, отражающие национальную природу капитала (внутренний и международный); его типы, определяющие срок договора (долгосрочный, среднесрочный и краткосрочный); его виды, указывающие на конкретный способ инвестирования (финансовый, возвратный и оперативный). При этом в ст. 10 (п.4) и ст. 15 (п.5) Закона о лизинге упоминается некий смешанный лизинг, однако соответствующий термин не раскрыт. Если под смешанным лизингом подразумевается какое-либо сочетание формы, типа и вида, то это понятие явно лишнее, ибо каждый договор лизинга описывается всеми названными характеристиками (причем уже в названии - п.2 ст.15 Закона о лизинге), и в этом случае каждый договор лизинга - смешанный. Если предполагается смешение нескольких форм, типов или видов, то это явный алогизм: внутренний лизинг не может быть одновременно и международным, долгосрочный - среднесрочным или краткосрочным, финансовый - возвратным или оперативным.

Недостаточно продумана и норма ст. 9 Закона о лизинге (эта статья называется "Запреты на совмещение обязательств участниками лизинга"). В рамках системы договоров, в соответствии с которыми осуществляется лизинг, не допускается совмещения обязательств лизингодателя и лизингополучателя. А ведь это вполне очевидный правовой постулат: нельзя быть покупателем или арендатором собственного имущества, в противном случае субъекту придется заключать договор с самим собой. Недопустимо также, согласно Закону о лизинге, совмещение обязательств кредитора и получателя предмета лизинга, за исключением возвратного лизинга. Но кто такой кредитор? Этот субъект лизинга в указанном акте не определен. В общеправовом смысле кредитор - любой участник правоотношения, управомоченный требовать исполнения обязательства (ст.307 ГК РФ), и с этой точки зрения каждый субъект лизинга является кредитором по отношению к лицам, обязанным совершить в его пользу какие-либо действия. Если понятие "кредитор" употреблено в смысле ст.819 ГК РФ (т.е. кредитор представляет собой сторону по кредитному договору), то и тогда норма о запрете совмещения представляется излишней. Кредитором в смысле ст.819 ГК РФ может быть только банк или иная кредитная организация, предоставление денежных средств в качестве кредита, согласно ч.1 ст.5 закона "О банках и банковской деятельности" (в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ), является банковской операцией, осуществляемой в силу ч.1 ст.13 этого же закона на основе лицензии. При этом другая деятельность запрещена. Банк (или другая кредитная организация) вправе заключать сделки (помимо тех, на которые ему выдана лицензия), указанные в ч.2 и 3 ст.5 закона "О банках и банковской деятельности". Возможность получения того или иного имущества в лизинг зависит для банка от назначения такого имущества, и если оно применимо для осуществления разрешенной этому банку деятельности, то запрет неоправдан. Конечно, может показаться бессмысленным предоставление банком кредита для покупки имущества, которое он же получит в лизинг, поскольку возникают встречные взаимопогашаемые в основной своей части обязательства: по возврату кредита и уплате процентов банку и по возмещению затрат и уплате процентного вознаграждения лизингодателю. Однако и запрещать такую сделку законных оснований, по нашему мнению, нет - к какому-либо нарушению закона, неправильному исчислению или неполной уплате налогов при надлежащем отражении ее в бухгалтерском учете и отчетности она привести не может. Эта норма лишь увеличивает объем нормативного акта и необоснованно ограничивает права субъекта лизинга.

Так же, на наш взгляд, может быть оценено и положение п.3 ст.8 (Сублизинг) Закона о лизинге. Согласно п.1 указанной статьи, сублизинг - это особый вид отношений, возникающих в связи с переуступкой прав пользования предметом лизинга третьему лицу, которые оформляются договором сублизинга. Пунктом 3 установлен запрет на переуступку лизингополучателем третьему лицу своих обязательств по выплате лизинговых платежей.

Начнем с оценки терминологии нормы. Гражданское законодательство не знает понятия переуступки - в ст. 382 ГК РФ предусмотрена уступка права, а переуступка, исходя из лексико-семантического анализа этого слова, означает вторичную передачу права - уступка после уступки. Далее, уступка - это способ перехода права к другому кредитору, а обязательство (долг) уступлено быть не может: долг переводится на другое лицо. Согласно п.1 ст.391 ГК РФ, перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. При таких условиях норма п.3 ст.8 Закона о лизинге представляется излишней: если нет согласия кредитора, то перевод долга недействителен, а если такое согласие есть, зачем вводить законодательный запрет, который может затронуть интересы не только лизингополучателя, передающего предмет по сублизингу, но и самого лизингодателя, когда последний заинтересован в получении прямых платежей от нового участника правоотношения, получившего предмет по сублизингу?

Так называемой переуступке посвящена и ст.18 Закона о лизинге. Помимо рассмотренного терминологического порока нельзя не отметить неудачную формулировку п.5 этой статьи: "Залоговые и ипотечные договоры с третьими лицами, заключенные лизингополучателем без согласия лизингодателя в письменной форме, являются ничтожными". С учетом того, что термин "письменная" нередко употребляется законодателем для обозначения простой письменной формы сделки, такая конструкция может быть истолкована неоднозначно. Неясно, к чему относится условие о письменной форме к согласию лизингодателя или к договорам лизингополучателя с третьими лицами? Не окажется ли тупиковой в правовом смысле ситуация, когда договор с третьим лицом будет заключен без согласия лизингодателя, но, скажем, не в простой письменной, а в нотариальной форме? Эту проблему можно легко обойти, дополнив текст после слов "согласия лизингодателя" запятой и словом "выраженного".

Теперь обратимся непосредственно к содержанию договора лизинга, определенному ст.15 Закона о лизинге. Пункт 3 этой статьи гласит: "Договором лизинга обязательства сторон, которые исполняются сторонами других договоров, образуются путем заключения с другими субъектами лизинга обязательных и сопутствующих договоров". Возьмем на себя смелость предположить, что идея законодателя сводилась к тому, что реализация правоотношения лизинга, помимо договора лизинга между лизингодателем и лизингополучателем, опосредуется договорами (обязательными и сопутствующими) названных сторон с иными субъектами лизинга. В такой (или подобной) формулировке закон не только был бы более понятен и логичен, но и соответствовал бы конструкции ГК РФ, где договор лизинга - это соглашение между лицом, передающим предмет в лизинг, и лицом, принимающим его, а отношения с иными лицами строятся на основании отдельных договоров с ними при соблюдении, тем не менее, единства правоотношения.

В пункте 4 ст. 15 определен перечень "существенных положений" договора лизинга, т.е. его обязательных условий. К ним, помимо прочего, отнесен "объем передаваемых прав собственности". Мы полагаем, что это условие следует исключить из текста статьи ввиду следующего.

Во-первых, такая формулировка некорректна с точки зрения правовой терминологии: с помощью категории "право собственности" описывается вещное право, единое по своей сути, дающее основание собственнику и только ему осуществлять "полное хозяйственное господство" над вещью*(3), и его переход не может быть частичным. Переход права собственности означает прекращение такого права у одного субъекта и возникновение его у другого, ибо, как правильно указывают С.А.Зинченко и Н.С.Бондарь, сущность права собственности состоит в том, что "собственник относится к продуктам материального и интеллектуального труда, природным ресурсам, иным условиям воспроизводства как к своим"*(4). Частично могут передаваться лишь правомочия владения, пользования и распоряжения, составляющие в силу ст. 209 ГК РФ содержание права собственности. Передача правомочий (в том или ином составе и объеме) опосредуется вступлением в гражданские правоотношения: например, при аренде передается право владеть и пользоваться предметом на определенный срок и на определенных условиях, что и составляет объем переданных правомочий, у хранителя возникает лишь правомочие владения, у лица, которому поручено осуществить отчуждение предмета, - правомочие распоряжения. Право собственности (пусть и в усеченном виде) остается, соответственно, у арендодателя, поклажедателя, доверителя (до момента совершения поверенным юридических действий по отчуждению). То же происходит и при создании организаций, наделяемых правом хозяйственного ведения и оперативного управления. Содержание этих прав, производных от права собственности, определено законодателем через классическую триаду правомочий, ограниченных законом и волеизъявлением собственника.

Во-вторых, вопрос состава и объема передаваемых правомочий в Законе о лизинге урегулирован надлежащим образом (в ст. 11 "Отношения собственности при лизинге", а также в ст. 19 "Переход права собственности на предмет лизинга") и дополнительного согласования сторонами не требует.

Но поскольку "объем передаваемых прав собственности" определен в законе как "существенное положение" договора, без его согласования договор должен быть в силу ст.419 ГК РФ признан незаключенным. Конечно, стороны могут воспроизвести в договоре норму ст.11 Закона о лизинге, и грамотные в правовом отношении участники лизинга, скорее всего, так и поступят. Но, как показывает практика, к сожалению, в хозяйственной деятельности далеко не всегда договоры составляются юристами. При рассмотрении споров арбитражный суд нередко сталкивается с тем, что стороны, вступая в сделку, не обращаются к услугам правоведов, а предпочитают сами, исходя из собственного понимания нормы закона, урегулировать правоотношение. И в этом случае имеющееся в законе указание на такое "существенное условие" может повлечь негативные последствия для вполне добросовестной стороны. Поскольку, урегулировав этот вопрос не в соответствии с требованием закона (той же ст. 11 Закона о лизинге), сторона рискует при возникновении спора столкнуться с доводами контрагента о недействительности данного условия (ст.168 ГК РФ) и о недостижении надлежащего соглашения по этому вопросу и, как следствие, суд может принять решение о незаключенности договора.

Поскольку в качестве предмета лизинга нередко выступает недвижимое имущество, вопрос о праве собственности связан с вопросом о государственной регистрации. В статье 20 (Порядок регистрации имущества - предмета договора лизинга) Закона о лизинге указано, что регистрация недвижимого имущества - предмета договора лизинга осуществляется в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации. Но в силу п.1 ст.131 ГК РФ на основании Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственной регистрации подлежит не само недвижимое имущество, а право на него, а также сделки с ним. Согласно этим нормативным актам, необходима регистрация как права лизингодателя (права собственности), так и права лизингополучателя (в терминологии Гражданского кодекса РФ и закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" - права аренды). Поэтому норма п. 2 ст. 20 о том, что имущество, подлежащее регистрации в государственных органах, регистрируется по соглашению сторон на имя лизингодателя или лизингополучателя, представляется недостаточно четкой. В ней следовало прямо указать, что речь идет о предусмотренной в п.2 ст.131 ГК РФ специальной регистрации, которая может быть установлена для отдельных видов имущества наряду с государственной регистрацией прав на недвижимость, что следует из указания на виды имущества (транспортные средства, оборудование повышенной опасности). Ограничившись упоминанием о том, что речь идет о регистрации в государственных органах, законодатель не раскрыл суть ситуации, поскольку права и сделки также регистрируются государственными органами (ст.9 закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). Именно при специальной регистрации стороны могут согласовать вопрос о том, кто будет указан в качестве владельца имущества.

Признавая, что лизинг представляет собой сложный институт, специфика которого может отразиться на регулировании не только гражданских, но и иных отношений, мы, тем не менее, считаем не вполне оправданным включение в Закон о лизинге норм, относящихся, по сути, к налоговым правоотношениям. На наш взгляд, эти отношения должны регулироваться (и они урегулированы в настоящий момент) специальными нормативными актами по вопросам налогообложения.

Так, в пункте 6 ст.28 и в п.3 ст.29 (непонятно, зачем это сделано дважды) указано, что лизинговые платежи лизингополучатель относит к себестоимости продукции (работ, услуг), но этот вывод следует из действующего ныне законодательства о порядке формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, в частности - Положения о составе затрат по производству и реализации продукции, работ, услуг, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов при налогообложении прибыли, утвержденного постановлением Правительства РФ N 552 от 5 августа 1992 г. с последующими изменениями и дополнениями.

Далее, в ст. 32 Закона о лизинге определены понятия дохода и прибыли лизингодателя. Доходом признается процентное вознаграждение лизингодателю (согласно п.4 ст.27, это денежная сумма, предусмотренная договором лизинга сверх возмещения инвестиционных затрат (издержек)). Прибыль - разница между доходом и расходами на осуществление основной деятельности. Но ведь, согласно п.2 ст.29 Закона о лизинге, в лизинговые платежи включается, кроме прочего, плата за дополнительные услуги лизингодателя. Калькулируя стоимость услуг, лизингодатель не только учитывает затраты на их оказание, но и закладывает в нее плановую прибыль, поскольку это тоже вид деятельности (и, может быть, один из основных, так как, согласно п.1 ст.6 Закона о лизинге, лизинговая деятельность представляет собой выполнение лизингодателем функций по договору лизинга - видимо, всех). Следовательно, при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль нельзя исходить только из суммы процентного вознаграждения, ибо плата за услуги может также включать доход. При такой формулировке закона у лизингодателя возникает формальная возможность не платить налог с части дохода. Но, главное, в урегулировании этих вопросов Законом о лизинге нет никакой необходимости, так как они должны решаться на основе действующего налогового законодательства, исходя из общих правил исчисления и уплаты налогов с учетом одного момента - при финансовой аренде лизинговые платежи будут признаваться не внереализационным доходом, а доходом от реализации имущества.

Остановимся еще на одной норме Закона о лизинге, поскольку она представляет собой принципиальную новеллу. Причем, на наш взгляд, действующее гражданское законодательство она не украсила. Речь идет о закрепленном в ст.13 и ст.25 праве лизингодателя на бесспорное изъятие предмета лизинга, причем недиспозитивная (т.е. сторонами не может быть предусмотрена иная) формулировка Закона о лизинге не предполагает возможности отказаться от такого права. Это положение противоречит принципиальной норме п.2 ст.450 ГК РФ о судебном порядке расторжения договора. Оно представляет собой серьезное отступление от принципов правового государства, в котором защита права должна осуществляться судом. Эта норма закладывает формальный фундамент для самоуправного поведения в дальнейшем недобросовестного лизингодателя. То обстоятельство, что основания и порядок бесспорного изъятия должны быть установлены договором, по нашему мнению, не является достаточной гарантией правомерности поведения сторон - общий уровень правовой культуры в нашей стране пока этого не обеспечивает. Да и в странах, где система публичных отношений считается созданной и именуется правовым государством, подобные вопросы решаются только в судебном порядке. Это фундаментальный вопрос, выходящий на принципиальный уровень, - вопрос стабильности гражданского оборота, безусловно требующий судебной защиты прав и охраняемых законом интересов всех участников правоотношения. Процедура изъятия имущества достаточно сложна и по своему содержанию сравнима с исполнительным действием, которое урегулировано специальным законодательством. В силу упоминавшихся причин быть уверенным в том, что стороны достаточно подробно и в соответствии с действующим законодательством урегулируют этот вопрос, к сожалению, нельзя. Кроме того, нельзя не учесть, что вопрос об изъятии имущества возникает всегда или почти всегда в конфликтной ситуации. И, решая вопрос о наличии или отсутствии оснований для изъятия имущества, лизингодатель должен нарушить принцип о том, что никто не может быть судьей в своем деле.

При учете прав лизингодателя на инспекцию по лизинговой сделке и на финансовый контроль за деятельностью лизингополучателя в части, относящейся к предмету лизинга (ст. 37, 38 Закона о лизинге), его возможность защитить свои интересы вполне обеспечена.

Поэтому представляется более предпочтительным, чтобы суд, приняв, скажем, меры по обеспечению иска в виде запрета лизингополучателю совершать какие-либо действия с предметом лизинга, рассматривал спор о расторжении договора и истребовании имущества, а не спор о восстановлении права лизингополучателя в виде возврата имущества из чужого незаконного владения после того, как лизингодатель уже вторгся в хозяйственную деятельность лизингополучателя, нарушил ее производственный цикл, создал напряженную обстановку в трудовом коллективе, причинил убытки в связи с невозможностью исполнения обязательств лизингополучателя перед третьими лицами и так далее - перечень негативных последствий непредсказуем.

И наконец, вопрос, связанный с введением Закона о лизинге в действие. В статье 39 данного акта ничего не сказано о том, применим ли он к ранее заключенным договорам лизинга в части прав и обязанностей сторон, возникших или могущих возникнуть после введения нового закона. Этот момент, безусловно, требует законодательного разъяснения, особенно с учетом характера новелл, введенных Законом о лизинге.

Н.В. Федоренко

Председатель Арбитражного суда Ростовской области,

Т.Д. Пипник

Преподаватель кафедры предпринимательского

права юридического факультета РГУ

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 томах / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. С. 187.

*(2) Гражданский кодекс Российской Федерации, часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С.344.

*(3) Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. В.Д. Карповича. М., 1995. С. 269.

*(4) Зинченко С.А., Бондарь Н.С. Собственность - свобода - право. Ростов-на-Дону, 1995. С. 96.