Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 октября 2009 г. N А66-7485/2008 Физическим показателем по исчислению суммы ЕНВД для розничной торговли является площадь торгового зала, а для общественного питания - площадь зала обслуживания посетителей

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 26 октября 2009 г. N А66-7485/2008

ГАРАНТ:

См. также постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2009 г. N 14АП-2514/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кочеровой Л.И., судей Журавлевой О.Р., Никитушкиной Л.Л., при участии от общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Элтор-С" директора Иванюта Э.С. и представителя Шелковой С.А. (доверенность от 06.07.2009 N 5), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области Башилова А.В. (доверенность от 04.02.2009 N 04-50),

рассмотрев 21.10.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 (судьи Чельцова Н.С., Кудина А.Г., Мурахина Н.В.) по делу N А66-7485/2008,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Элтор-С" (далее - Общество, ООО "ТК "Элтор-С") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением, уточненным в порядке, установленном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 29.07.2008 N 64/18-26/4860дсп в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее - Управление) от 11.09.2008 N 23-10/267 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- пункта 1.1 в сумме 312 312 руб.;

- пункта 1.2 в сумме 16 459 руб.;

- пункта 1.3 в сумме 44 316 руб.;

- пункта 1.5 в сумме 34 469 руб.;

- пункта 2.1 в сумме 10 477 руб.;

- пункта 2.2 в сумме 22 425 руб.;

- пункта 2.4 в сумме 56 086 руб.;

- пункта 3.1 в сумме 82 300 руб.;

- пункта 3.2 в сумме 221 577 руб.;

- пункта 3.4 в сумме 215 925 руб.

Суд первой инстанции решением от 03.04.2009 заявление Общества удовлетворил частично: оспариваемое решение Инспекции признано недействительным в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в размере 100 127 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа. В удовлетворении остальной части требований ООО "ТК "Элтор-С" отказано. С налоговой инспекции в пользу заявителя взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 400 руб.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 27.07.2009 решение суда отменено в части отказа в удовлетворении требований Общества. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 303 877 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа, доначисления ЕНВД в размере 115 798 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов. С Инспекции в пользу ООО "ТК "Элтор-С" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2600 руб. за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанции. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговая инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права и несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить постановление суда апелляционной инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу Управление поддержало доводы налоговой инспекции, просило жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представитель Инспекции, считая постановление апелляционного суда не соответствующим налоговому законодательству и поддерживая доводы, приведенные в кассационной жалобе, просил жалобу удовлетворить. Представители Общества, не согласились с доводами налогового органа и просили жалобу оставить без удовлетворения. Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области надлежащим образом извещенного о месте и времени слушания дела, в судебное заседание не явился, поэтому жалоба Инспекции рассмотрена без его участия.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку ООО "ТК "Элтор-С" за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составила акт от 24.06.2008 N 62/18-26/С/3905дсп и приняла решение от 29.07.2008 N 64/18-26/4860дсп. Названным решением Общество в частности привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в общей сумме 407 995 руб., заявителю начислены пени по налогу на прибыль в сумме 33 140 руб. и по ЕНВД в размере 56 086 руб., а также предложено уплатить 306 070 руб. налога на прибыль и 215 925 руб. ЕНВД.

Общество частично обжаловало названное решение в Управление Федеральной налоговой службы России по Тверской области, которое своим решением от 11.09.2008 N 23-10/267 оставило оспариваемое решение Инспекции без изменения.

ООО "ТК "Элтор-С" не согласилось с названными ненормативными актами и обратилось в суд с заявлением о признании оспариваемого решения налоговой инспекции (в редакции решения Управления) частично недействительным.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, проверив доводы жалобы и выслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции не подлежит отмене.

Основанием для привлечения заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, доначисления Обществу налога на прибыль и соответствующих пеней по пункту А.2 оспариваемого решения послужило то, что ООО "ТК "Элтор-С" безвозмездно пользуется залом обслуживания посетителей площадью 403,6 кв. м.

Инспекция посчитала внереализационный доход, возникающий при безвозмездном получении в пользование услуг по аренде зала обслуживания посетителей за 2005-2007 годы, и пришла к выводу, что налог на прибыль за 2005-2007 годы занижен на 139 485 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя по данному эпизоду, согласился с доводами Инспекции, сделал вывод о доказанности факта использования обществом зала обслуживания посетителей столовой безвозмездно и, сославшись на пункт 1 статьи 40 Кодекса, признал, что расчет определения дохода при безвозмездном получении имущества в пользование произведен налоговой инспекцией с учетом аналогичных договоров, заключенных между Обществом и открытым акционерным обществом "Тверской завод электроаппаратуры "ЭЛТОР" (далее - ОАО "ЭЛТОР"), где цена указана сторонами сделки, в связи с чем отсутствовала необходимость в расчете арендной платы иным методом.

Отменяя решение суда в части данного эпизода, суд апелляционной инстанции исходил из того, что налоговая инспекция при расчете внереализационного дохода, полученного Обществом при безвозмездном использовании площади зала обслуживания посетителей столовой, неправомерно в качестве рыночной цены сделки использовала арендную плату, предусмотренную в аналогичных договорах заявителя по другим помещениям, имеющим иную площадь и назначение, - 40 руб. за 1 кв.м., поскольку договор аренды зала столовой отсутствует, а налоговым органом не представлены доказательства того, что стоимость аренды площади производственных и подсобных помещений является аналогичной стоимости аренды площади зала обслуживания посетителей столовой.

Суд апелляционной инстанции также указал, что в оспариваемом решении Инспекции не имеется данных, свидетельствующих о том, что Инспекцией проводилось исследование рынка спорных услуг и анализ технических характеристик помещений, их функциональное назначение и состояние, а также использовались официальные источники информации.

В связи с нарушением порядка исчисления налоговой базы, установленного пунктом 8 статьи 250 НК РФ, налоговая инспекция не доказала правильность определения ею размера полученного Обществом внереализационного дохода, а следовательно, суммы налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет (139 485 руб.),соответствующих пеней и штрафов.

В кассационной жалобе Инспекция просит отменить постановление апелляционного суда по данному эпизоду.

По мнению подателя жалобы согласно приложениям к договорам аренды, заключенным между ОАО "ЭЛТОР" и заявителем, стоимость аренды 1 кв.м. в любом случае составляла 40 руб. независимо от предназначения арендуемого помещения.

Информация об уровне рыночных цен была представлена налоговым органом не в подтверждение соблюдения им порядка оценки полученных заявителем внереализационных доходов, а в подтверждение того, что примененные им цены сопоставимы заключенным сделкам, а следовательно, и идентичным услугам.

Поскольку включение налоговым органом доходов, возникших у налогоплательщика при безвозмездном получении имущественного права, в число внереализационных доходов является правомерным, то определение величины данных доходов исходя из стоимости заключенных сделок (идентичных услуг) не нарушает права и законные интересы Общества и не является основанием для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным в части доначисления неуплаченного налога на прибыль.

Кассационная инстанция полагает, что в части данного эпизода кассационная жалоба Инспекции не подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 248 Кодекса к доходам в целях исчисления налога на прибыль относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.

Пункт 8 статьи 250 НК РФ предусматривает, что в состав внереализационных доходов организаций включаются доходы от безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 данного Кодекса.

При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, но не ниже определяемой в соответствии с настоящей главой остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам).

Согласно пункту 2 статьи 248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

В соответствии со статьей 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций".

В силу пункта 4 статьи 40 Кодекса рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Из содержания пункта 9 данной статьи следует, что для определения рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

В пункте 12 статьи 40 НК РФ указано, что при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 данной статьи.

Учитывая, что факт безвозмездного пользования залом обслуживания посетителей столовой ООО "ТК "Элтор-С" признан заявителем, налоговый орган должен был определить размер полученного таким образом внереализационного дохода исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 Кодекса, а также учитывая приведенные положения статьи 41 НК РФ.

Из материалов дела усматривается, что размер внереализационного дохода, возникшего при безвозмездном получении в пользование услуг по аренде зала обслуживания посетителей в 2005-2007 годах, рассчитан Инспекцией исходя из стоимости 1 кв.м. помещения по договорам аренды от 01.01.2005, 01.12.2005, 02.11.2006, заключенным между ОАО "ЭЛТОР" и заявителем. В соответствии с приложениями к данным договорам в аренду Обществу переданы производственные помещения, включая кухню и буфет, коммерческий отдел, отдел сбыта. На основе анализа условий названных договоров аренды, отраженного в акте налоговой проверки и оспариваемом решении, налоговым органом установлено, что согласно приложениям к указанным договорам аренды стоимость аренды 1 кв.м. площади в любом случае составляла 40 руб. независимо от предназначения арендуемого помещения. Однако такие выводы, как правильно указал суд апелляционной инстанции, сделаны без исследования рынка спорных услуг и анализа технических характеристик безвозмездно используемого помещения, без учета его функционального назначения и состояния. Инспекцией не использовались официальные источники информации о стоимости аренды аналогичных по назначению и другим характеристикам помещений. Кроме того, размер внереализационного дохода определен Инспекцией без учета положений статьи 41 НК РФ. В ходе проверки налоговой инспекцией не устанавливалось, в чем же состоит экономическая выгода Общества от безвозмездного использования помещения, в то время как налогоплательщик ссылался на то, что учел ее при налогообложении, не уменьшив налогооблагаемую прибыль, полученную от деятельности столовой, на сумму затрат, которые неизбежно понес бы в виде арендной платы, арендуя помещение зала обслуживания посетителей.

С учетом изложенного постановление апелляционного суда в части данного эпизода является законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом В.1 оспариваемого решения Инспекции о привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 НК РФ, доначислении заявителю ЕНВД и соответствующих пеней налоговая инспекция ссылается на то, что ООО "ТК "Элтор-С" использует в своей деятельности отдельное структурное подразделение - буфет (с площадью торгового зала 39,8 кв.м.), не входящее в столовую. Деятельность буфета, по мнению Инспекции, подлежит обложению ЕНВД, так как площадь его торгового зала менее 150 кв. м. Однако Общество в нарушение пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и статьи 2 Закона Тверской области от 06.11.2002 N 80-30 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Тверской области" не исчислило и не уплатило 215 925 руб. ЕНВД за 2005-2007 годы.

Отказывая заявителю в удовлетворении требований по данному эпизоду в части начисленных 115 798 руб. ЕНВД, суд первой инстанции счел, что при оказании услуг общественного питания через буфет площадью 39,8 кв.м. ООО "ТК "Элтор-С" признается плательщиком ЕНВД.

Отменяя решение суда первой инстанции в указанной части и удовлетворяя требования заявителя, суд апелляционной инстанции исходил из того, что с учетом использования Обществом зала обслуживания посетителей столовой площадью 403,6 кв. м и на основании описания в договорах аренды и технических паспортах помещения, которому присвоено наименование "буфет", не может быть сделан вывод о наличии последнего как отдельного структурного подразделения, не связанного со столовой.

В кассационной жалобе Инспекция просит отменить постановление апелляционного суда по данному эпизоду, ссылаясь на обстоятельства, установленные в ходе проведения налоговой проверки.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы налогового органа и отмены постановления апелляционного суда в части данного эпизода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.07.2004 N 95-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга (и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах - в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности, определенных в пункте 2 статьи 346.26 НК РФ.

В силу подпунктов 6 и 8 пункта 2 названной статьи система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли и оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м. по каждому объекту организации общественного питания.

На территории Тверской области система налогообложения в виде ЕНВД для указанных видов деятельности в спорный период регулировалась Законом Тверской области от 06.11.2002 N 80-ЗО (пункты 2 и 3 статьи 2) и решением Тверской городской Думы от 24.11.2005 N 109 "О введении на территории города Твери системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (пункты 2.1 и 2.2).

Согласно статье 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период):

услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из письма администрации Пролетарского района в городе Твери от 27.11.2008 N 34/2185 (том 5, лист дела 78) следует, что по адресу: ул. Маршала Буденного, дом 11 в отделе потребительского рынка оформлялось свидетельство об открытии стационарного объекта сферы потребительского рынка города Твери на столовую ООО "ТК "Элтор-С", а не на буфет.

В соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ все приведенные налоговым органом доводы и представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе договоры аренды, письмо администрации Пролетарского района в городе Твери от 27.11.2008 N 34/2185, штатное расписание, инвентарный план, технический паспорт, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Обществом оказывались услуги общественного питания через предприятие общественного питания - столовую, в состав которой входит буфет, расположенный именно в помещении столовой по адресу: ул. Маршала Буденного, дом 11.

Пункт 3 статьи 346.29 НК РФ (в редакции спорного периода) предусматривает, что физическим показателем по исчислению суммы ЕНВД для розничной торговли является площадь торгового зала (в квадратных метрах), а для общественного питания - площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

В данном случае апелляционным судом установлено, что площадь зала обслуживания посетителей составила 443, 4 кв.м. (403,6+39,8), то есть превышает 150 кв.м., следовательно, ООО "ТК "Элтор-С" не осуществляет предпринимательскую деятельность, подпадающую под систему налогообложения в виде ЕНВД и правомерно уплачивало налоги по общей системе налогообложения.

При указанных обстоятельствах кассационная инстанция считает правильным вывод суда о несоответствии решения Инспекции по данному эпизоду налоговому законодательству. Таким образом, обжалуемое постановление апелляционного суда в этой части отмене или изменению не подлежит.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу N А66-7485/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.И. Кочерова

Судьи

О.Р. Журавлева

Л.Л. Никитушкина