Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 марта 2010 г. N Ф07-13538/2009 по делу N А05-10304/2009 Установление в конкурсной (аукционной) документации незаконных требований к участникам размещения заказа и, соответственно, отклонение заявок по причине неисполнения участниками таких требований неправомерны

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 3 марта 2010 г. N Ф07-13538/2009 по делу N А05-10304/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Бурматовой Г.Е., Самсоновой Л.А.,

рассмотрев 01.03.2010 в открытом судебном заседании кассационные жалобы мэрии города Архангельска и Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 22.09.2009 (судья Панфилова Н.Ю.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 (судьи Потеева А.В., Кудин А.Г., Осокина Н.Н.) по делу N А05-10304/2009,

установил:

Мэрия города Архангельска (далее - мэрия) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ) об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - управление, УФАС) от 22.05.2009 по делу N 77мз-09 (исх. N 04-05/2221) в части пункта 2 и пункта 3 (в части признания аукционной комиссии нарушившей часть 2 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; далее - Закон).

Определением от 24.08.2009 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Титан" (далее - общество, ООО "Титан; том дела I, листы 92 - 93).

Решением суда от 22.09.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 03.12.2009, заявление мэрии удовлетворено частично. Оспариваемое решение управления признано недействительным, не соответствующим Закону в части признания мэрии (заказчика) нарушившей требования части 4 статьи 34 Закона, а также в части признания аукционной комиссии, созданной заказчиком, нарушившей требования части 2 статьи 12 Закона. На основании статьи 201 АПК РФ суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов мэрии. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе мэрия просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права - положений статей 34 - 36 Закона, статей 708, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Мэрия считает, что заказчик не устанавливал для участников размещения заказа дополнительных необоснованных (незаконных) требований к оформлению заявок. Судами сделан ошибочный вывод о неправомерности отдельных требований, установленных в документации об аукционе, и нарушении заказчиком прав участников заказа на получение достоверной и полной информации о выполняемых работах. В связи с этим податель жалобы по отдельным эпизодам проведенной управлением внеплановой проверки излагает свои доводы, которые, по его мнению, не получили правильной оценки со стороны судов первой и апелляционной инстанций.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить судебные акты в части признания незаконным оспариваемого решения УФАС (в части признания заказчика нарушившим требования части 4 статьи 34 Закона, а также в части признания аукционной комиссии, созданной заказчиком, нарушившей требования части 2 статьи 12 Закона). Управление полагает, что в рассматриваемом случае в обжалуемой части суды неправильно применили нормы материального права - положения статей 12 и 34 Закона, статьи 761 ГК РФ. Действия аукционной комиссии по отклонению заявки общества подлежат квалификации по части 2 статьи 12 Закона. Кроме того, антимонопольный орган полагает необоснованным и противоречащим обстоятельствам дела вывод судов об установлении мэрией требования к сроку предоставления гарантии качества проектных работ в документации об аукционе посредством ссылки на статью 761 ГК РФ.

В отзыве на жалобу мэрии управление просит оставить ее без удовлетворения, указывая на законность и обоснованность принятых по делу судебных актов (в соответствующей части).

Представители мэрии, управления и общества, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в соответствии с распоряжением мэра города Архангельска от 24.03.2009 N 373р объявлен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по проектированию и монтажу автоматической пожарной сигнализации на муниципальных объектах социальной сферы муниципального образования "Город Архангельск" (6 лотов). В связи с этим мэрия (заказчик) разместила на официальном сайте извещение о проведении открытого аукциона, указав начальную (максимальную) цену лотов и место выполнения работ. Кроме того, в извещении указано (пункт 4): объем выполняемых работ согласно утвержденному заказчиком локальному ресурсному сметному расчету и разделу II документации об аукционе "Техническое задание" (листы дела 20 - 22).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 15.05.2009 N 1 с заявками на участие в аукционе обратились 7 участников.

ООО "Титан" обратилось в УФАС с жалобой на действия аукционной комиссии в связи с отказом обществу в участии в аукционе (том дела I, лист 80).

В связи с жалобой общества управление в порядке части 5 статьи 17 Закона провело внеплановую проверку, по результатам которой принято решение от 22.05.2009 по делу N 77мз-09 (исх. N 04-05/2221). Согласно этому решению жалоба ООО "Титан" признана обоснованной (пункт 1); заказчик признан нарушившим часть 3 статьи 33, части 2 и 4 статьи 34, части 2.2 и 3 статьи 35 Закона (пункт 2); аукционная комиссия признана нарушившей пункт 4 части 1 и часть 2 статьи 12, часть 2.2 статьи 35, часть 3 статьи 36 Закона (пункт 3).

На основании решения УФАС в адрес заказчика и аукционной комиссии вынесено предписание от 22.05.2009 (исх. N 04-05/2222), обязывающее в срок до 29.05.2009 аннулировать торги путем отмены протокола от 15.05.2009 N 1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе.

Не согласившись с решением УФАС в части пункта 2 и пункта 3 (в части нарушения аукционной комиссией части 2 статьи 12 Закона), мэрия частично оспорила решение в судебном порядке.

Суды двух инстанций частично удовлетворили заявление мэрии, последовательно (по отдельным эпизодам проверки) установив обстоятельства дела и применив положения Закона.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции находит основания для частичного удовлетворения жалобы управления ввиду следующего.

По настоящему делу выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права по большинству эпизодов проведенной УФАС внеплановой проверки, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

Суды оценили спорные правоотношения в соответствии с отдельными положениями Закона (в их системном единстве) и приняли во внимание негативные последствия не отвечающих Закону действий заказчика и вероятность таковых, а равно необходимость восстановления публичного порядка исходя из предмета и целей правового регулирования (часть 1 статьи 1 Закона). Вместе с тем суды ошибочно признали отсутствие в действиях аукционной комиссии признаков нарушения части 2 статьи 12 Закона.

Размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (часть 1 статьи 10 Закона).

Глава 3 Закона устанавливает правила размещения заказа путем проведения аукциона (статьи 32 - 41 Закона).

Порядок организации и проведения контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов закреплен в статье 17 Закона. Этот порядок, помимо прочего, допускает внеплановые проверки уполномоченным органом в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, аукционной комиссии (часть 5 статьи 17 Закона).

По эпизоду нарушения заказчиком части 3 статьи 35 Закона в оспариваемом решении УФАС зафиксировано, что в документации об аукционе определены дополнительные требования (не предусмотренные частью 2 статьи 35 Закона) к предоставлению сведений (требование к описанию участниками размещения заказа количественных характеристик выполняемых работ в виде объемов работ) и документов в составе заявки на участие в аукционе (ведомости объема работ, календарного графика производства работ).

Суды обоснованно согласились с позицией управления в этой части.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 34 Закона требования к содержанию, составу и форме заявки на участие в аукционе, содержащиеся в документации об аукционе, должны соответствовать положениям частей 2 и 3 статьи 35 Закона.

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 Закона).

Частью 2 статьи 35 Закона определен закрытый перечень сведений и документов, которые должна содержать заявка на участие в аукционе. К таковым, в частности, относятся сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг.

Перечисленные в документации об аукционе ведомость объема работ и календарный график производства работ прямо не указаны в перечне документов, которые должен представить участник размещения заказа (часть 2 статьи 35 Закона).

В соответствии с частью 3 статьи 35 Закона требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 этой статьи документов и сведений, не допускается.

В данном случае судами принято во внимание, что непредставление участником аукциона ведомости объема работ и календарного графика производства работ в силу пункта 15.3 раздела "Порядок рассмотрения заявок на участие в аукционе" документации об аукционе является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе (с учетом пункта 8.2 документации об аукционе).

Суды правомерно и обоснованно отклонили довод заявителя о том, что предоставление указанных документов позволяет судить о качестве выполняемых работ. При этом судами должным образом восприняты содержание документации об аукционе (в единстве всех ее составляющих, с учетом недостающих обязательных в силу Закона положений документации, приложения к контракту, а равно предусмотренных техническим заданием сроков начала и окончания работ по капитальному ремонту). Суды исходили из того, что объем работ определяется самим заказчиком в аукционной документации. Участник размещения заказа в таком случае не сам предлагает свои условия, а соглашается выполнить за определенную цену требования, предъявляемые заказчиком. С учетом условий муниципальных контрактов, правил статьи 708 ГК РФ, целей и формы размещения заказа суды критически восприняли необходимость предварительного согласования сроков завершения отдельных этапов работ при приеме заявок от участников. В связи с этим суд первой инстанции указал, что заказчиком не представлено правового обоснования такой необходимости.

В оспариваемом решении управление установило нарушение заказчиком положений части 3 статьи 33 и части 2 статьи 34 Закона, выразившееся в неуказании в извещении о проведении аукциона и в документации об аукционе необходимого объема выполненных работ по лотам.

Правовая позиция судов по данному эпизоду является правомерной.

В силу части 3 статьи 33 Закона в извещении о проведении открытого аукциона, помимо прочего, должны быть указаны сведения, предусмотренные пунктом 4 части 4 статьи 21 Закона: предмет государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг.

Вместе с тем документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи 34 Закона).

Суды, оценив предмет аукциона, приняли во внимание содержание извещения (пункт 4 отсылочного характера) и установили, что в разделе II "Техническое задание" какие-либо конкретные сведения об объеме необходимых заказчику работ отсутствуют. При этом антимонопольным органом установлено и не отрицается мэрией, что локальные ресурсные сметные расчеты не размещались на официальном сайте для ознакомления участников размещения заказа и не являются неотъемлемой частью документации об аукционе.

Локальные ресурсные сметные расчеты, содержащие конкретные объемы работ с расшифровкой по видам работ в рамках предмета аукциона по каждому лоту, в соответствии с "Техническим заданием" выдавались как исходно-разрешительная документация при обращении участников размещения заказа за получением документации об аукционе.

Однако ввиду указанных положений Закона конкретный объем выполняемых работ, относящихся к предмету аукциона, должен быть указан в извещении о проведении аукциона и в документации об аукционе.

По настоящему делу суды обоснованно признали, что исходно-разрешительная документация не является частью аукционной документации, а каких-либо иных сведений, определяющих объем работ, аукционная документация и извещение о проведении аукциона не содержат. Следовательно, нарушение мэрией части 3 статьи 33 и части 2 статьи 34 Закона надлежит считать установленным.

По смыслу приведенных положений Закона соответствующее правовое регулирование позволяет всем участникам размещения заказа своевременно и адекватно воспринять предмет торгов и решить вопрос относительно своего участия либо неучастия в них в силу определенных нормативных, технических требований, условий заказчика и своих законных экономических интересов. В то же время оно обязывает заказчика определенным образом, своевременно, точно и полно раскрыть для заинтересованных лиц предмет контракта, его юридическое, экономическое и технологическое содержание. Таким регулированием для всех участников процесса размещения заказа исключаются неоправданные задержки и неясности, достигаются юридически значимые прозрачность, скорость и объективность процедуры торгов.

В рамках внеплановой проверки управление выявило нарушение заказчиком положений части 4 статьи 34 Закона, выразившееся в неуказании в документации об аукционе требования к сроку и объему предоставления гарантий качества проектных работ.

В силу части 4 статьи 34 Закона документация об аукционе должна содержать сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 Закона, включая требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара, работ, услуг, к обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара (при необходимости). При этом конкретный способ определения в документации об аукционе соответствующих требований нормативно не установлен.

В рассматриваемой ситуации суды констатировали, что в пункте 6 "Общие требования" раздела "Техническое задание" документации об аукционе указано, что срок гарантий качества проектных работ определяется в соответствии со статьей 761 ГК РФ; срок гарантий качества строительно-монтажных работ - не менее двух лет (том дела I, лист 45).

Анализ пункта 1 статьи 761 ГК РФ позволил судам правомерно признать, что при выполнении проектных работ подрядчик гарантирует качество своей работы на весь срок эксплуатации объекта; временной интервал такого срока сторонами договора не устанавливается; при размещении заказа невозможно заранее спрогнозировать срок эксплуатации объекта работ. В связи с этим указание значимого для целей Закона показателя посредством отсылочного приема (без обозначения конкретного временного промежутка) признано судами допустимым. Соответствующие доводы управления отклонены судами в соответствии с нормативными требованиями.

Эпизод проверки УФАС, связанный с нарушением мэрией части 2.2 статьи 35 Закона, получил правильную судебную оценку.

Антимонопольный орган признал заказчика установившим незаконные дополнительные требования к оформлению заявки (в виде заверения каждой страницы копии).

В соответствии с частью 2.2 статьи 35 Закона все листы заявки на участие в аукционе, все листы тома заявки на участие в аукционе должны быть прошиты и пронумерованы. Заявка на участие в аукционе и том заявки на участие в аукционе должны содержать опись входящих в ее состав документов, быть скреплены печатью участника размещения заказа (для юридических лиц) и подписаны участником размещения заказа или лицом, уполномоченным таким участником размещения заказа. Соблюдение участником размещения заказа указанных требований означает, что все документы и сведения, входящие в состав заявки на участие в аукционе и тома заявки на участие в аукционе, поданы от имени участника размещения заказа, а также подтверждает подлинность и достоверность представленных в составе заявки на участие в аукционе и тома заявки на участие в аукционе документов и сведений. Не допускается устанавливать иные требования, за исключением предусмотренных названной частью требований к оформлению заявки на участие в аукционе. При этом ненадлежащее исполнение участником размещения заказа требования о том, что все листы заявки на участие в аукционе и тома заявки на участие в аукционе должны быть пронумерованы, не является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

Таким образом, законодатель предусматривает ограничение формальных требований в целях формирования необходимого и достаточного варианта подтверждения подлинности и достоверности значимых документов и сведений.

Судами установлено, что в пункте 10.3 документации об аукционе указано, что копия документа, входящего в том заявки, считается заверенной надлежаще в случае, если она заверена на каждой странице подписью участника - физического лица либо подписью руководителя участника - юридического лица и скреплена печатью участника (в случае ее наличия). Документ заявки, представленный с нарушением данных требований, не будет иметь юридической силы (том дела I; лист 29).

В связи с этим суды пришли к законному и обоснованному выводу о том, что заказчик в нарушение императивных правил (часть 2.2 статьи 35 Закона) включил в конкурсную документацию излишние формальные требования. Более того, эти требования повлекли неправомерный отказ в допуске к аукциону ООО "Титан".

Кроме того, суды не согласились с доводами управления в части признания аукционной комиссии нарушившей часть 2 статьи 12 Закона.

В данном случае суд первой инстанции установил, что, рассмотрев заявку общества, аукционная комиссия установила ее несоответствие требованиям документации об аукционе: у участника размещения заказа копии учредительных документов заверены ненадлежащим образом (нарушение названного пункта 10.3 документации).

Суд также констатировал, что положения аукционной документации, в связи с нарушением которых общество не было допущено к участию в аукционе, противоречили части 2.2 статьи 35 Закона. В заявках общества копии учредительных документов заверены (первые и последние листы); все листы заявки и все листы тома заявки общества прошиты, пронумерованы и скреплены печатью участника размещения заказа. При этом суд посчитал, что аукционная комиссия не призвана осуществлять проверку самой аукционной документации на предмет соответствия требованиям Закона, а следовательно, отказ в допуске к участию в аукционе не влечет признания аукционной комиссии нарушившей часть 2 статьи 12 Закона.

Апелляционный суд (при изложенных обстоятельствах и выводах) указал, что отказ обществу в допуске к участию в аукционе по причине несоответствия его заявки требованиям пункта 10.3 документации об аукционе свидетельствует о нарушении аукционной комиссией пункта 4 части 1 статьи 12 Закона, а не части 2 статьи 12 Закона.

Кассационная инстанция не может согласиться с такой позицией судов.

Условия допуска к участию в торгах определены в статье 12 Закона.

При рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе, помимо прочего, в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе (пункт 4 части 1 статьи 12 Закона).

Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 Закона случаев, не допускается (часть 2 статьи 12 Закона).

Таким образом, правила статьи 12 Закона адресованы комиссии заказчика. Соблюдение либо нарушение этих правил именно конкурсной или аукционной комиссией создают определенные правовые последствия. Часть 1 статьи 12 Закона предусматривает перечень законных оснований для отказа участнику размещения заказа в допуске к участию в торгах.

Установление в конкурсной (аукционной) документации незаконных требований к участникам размещения заказа и (как следствие) отклонение заявок по причине неисполнения участниками таких требований неправомерны. При этом и заказчик, и соответствующая комиссия нарушают Закон.

Материалами дела подтверждается, что заявка общества полностью соответствовала законным требованиям документации об аукционе и не могла быть отклонена применительно к пункту 4 части 1 статьи 12 Закона.

При таких обстоятельствах действия комиссии подлежат квалификации по части 2 статьи 12 Закона как свидетельствующие о незаконном (необоснованном) отказе в допуске к участию в торгах.

Доводы жалобы управления в соответствующей части отвечают правильному толкованию норм материального права. По делу установлены основания для частичной отмены обжалуемых судебных актов (часть 2 статьи 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 2 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 22.09.2009 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 по делу N А05-10304/2009 в части признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 22.05.2009 по делу N 77мз-09 (исх. N 04-05/2221) в части признания аукционной комиссии, созданной мэрией города Архангельска, нарушившей часть 2 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" отменить.

В названной части мэрии города Архангельска в удовлетворении заявления отказать.

В остальной части решение от 22.09.2009 и постановление от 03.12.2009 оставить без изменения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Г.Е. Бурматова

Л.А. Самсонова