Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 мая 2010 г. N Ф07-4164/2010 по делу N А13-16604/2009 Отказывая в привлечении Общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), суды сделали вывод о том, что поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Вологодской области (вне игорной зоны) не предусмотрено, то в действиях Общества отсутствует состав административного правонарушения

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 6 мая 2010 г. N Ф07-4164/2010 по делу N А13-16604/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Клириковой Т.В., судей Алешкевича О.А., Колесниковой С.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Тэфи" Кулакевич Е.А. (доверенность от 26.04.2010),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу заместителя прокурора города Череповца на решение Арбитражного суда Вологодской области от 17.12.2009 (судья Селиванова Ю.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 (судьи Чельцова Н.С., Осокина Н.Н., Потеева А.В.) по делу N А13-16604/2009,

установил:

Заместитель прокурора города Череповца обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Тэфи" (далее - Общество) к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 17.12.2009, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе заместитель прокурора, указывая на неправильное применение судом норм материального права, просит отменить решение и постановление судов и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель Общества просил оставить судебные акты без изменения.

Прокурор о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, его представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность решения и постановления судов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, должностными лицами УВД по городу Череповцу 23.10.2009 проведена проверка принадлежащего Обществу подвального помещения, расположенного в торговом центре "Дельта" по адресу: г. Череповец, ул. Первомайская, д. 30а, в результате которой выявлено, что Общество, являясь на основании договора от 06.07.2009 N 8 оператором, по поручению за счёт организатора ООО "Оривель" и от его имени осуществляет мероприятия по проведению негосударственной бестиражной стимулирующей лотереи "ЛотоРосси+".

Прокурором вынесено постановление от 06.11.2009 о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В постановлении сделан вывод о том, что фактически Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр посредством модифицированных игровых автоматов.

В порядке статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности .

Отказывая в привлечении Общества к административной ответственности, суды сделали вывод о том, что Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. Вместе с тем, суды посчитали, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон, поэтому Общество не может быть привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

В соответствии с пунктами 1, 3, 4, 5, 6, 10, 16, 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пунктам 1, 2 и 8 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи; выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Пунктом 2 части 3 статьи 3 Закона N 138-ФЗ установлено, что стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, в помещении, принадлежащем Обществу, имелись 20 игровых автоматов, подключенных к электрической сети и находившихся в рабочем состоянии. Из условий проведения стимулирующей лотереи следует, что для участия в ней необходимо приобрести фирменную продукцию с логотипом ООО "Оривель". За каждую единицу приобретённого товара участнику лотереи предоставляются бонусные кредиты, которые дают участнику право сыграть в игру на специальном оборудовании (модифицированном игровом аппарате или ином оборудовании). Участник игры с помощью имеющихся на оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определённого количества призовых очков. При этом риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных бонусных кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение, электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом.

Оценив представленные доказательства, суды сделали обоснованный вывод о том, что проводимая Обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры с использованием игровых автоматов. Данный вывод судов подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, судами сделан правильный вывод о том, что вмененное Обществу нарушение не содержит признаки правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Частями 1, 2, 4 и 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных названным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

В статье 9 Закона N 244-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 названного Закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

На территории Вологодской области игорные зоны и органы управления игорной зоной не создаются.

Таким образом, из приведенных норм следует, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Вологодской области (вне игорной зоны) после 01.01.2007 выдано быть не могло в связи с запрещением этой деятельности на указанной территории.

Поскольку частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), а в данном случае разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Вологодской области (вне игорной зоны) не предусмотрено, то в действиях Общества отсутствует состав правонарушения, установленного этой статьей.

Оснований для привлечения Общества к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не имеется.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

Таким образом, решение и постановление судов соответствуют нормам материального и процессуального права и оснований для их отмены нет.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 17.12.2009 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу NА13-16604/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу заместителя прокурора города Череповца - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.В. Клирикова

Судьи

О.А. Алешкевич

С.Г. Колесникова