Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 июля 2010 г. по делу N А66-7519/2009 Поскольку спорные продукты не являются лекарственными средствами, при их рекламировании в силу прямого запрета нельзя указывать на лечебные и профилактические свойства, влияющие на различные болезни, поэтому суды правомерно признали обоснованными оспариваемые акты Управления, вынесенные в связи с установлением нарушения законодательства о рекламе при рекламировании продуктов, не являющихся лекарственными средствами

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 23 июля 2010 г. по делу N А66-7519/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Мунтян Л.Б., Подвального И.О.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Центр передовых технологий "ВитаЛи" Тверь" Кулик Т.М. (доверенность от 14.07.2009), Алексеева М.В. (доверенность от 14.07.2009) и Чухлебова С.В. (доверенность от 10.03.2010),

рассмотрев 20.07.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр передовых технологий "ВитаЛи" Тверь" на решение Арбитражного суда Тверской области от 23.11.2009 (судья Басова О.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 (судьи Кудин А.Г., Мурахина Н.В., Чельцова Н.С.) по делу N А66-7519/2009,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Центр передовых технологий "ВитаЛи" Тверь" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - Управление) от 30.06.2009 N 06-6/52-2009, а также предписания Управления от 30.06.2009 N 06-6/52-2009.

К участию в деле привлечено федеральное государственное унитарное предприятие "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" в лице филиала "Государственная телевизионная и радиовещательная компания "Тверь" (далее - ФГУП ВГТРК ГТРК "Тверь").

Решением от 23.11.2009 суд отказал в удовлетворении заявления.

Постановлением от 15.04.2010 апелляционная инстанция оставила решение от 23.11.2009 без изменения.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, просит отменить решение и постановление.

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы жалобы.

Управление, надлежащим образом извещенное о месте и времени слушания дела, не направило своих представителей в судебное заседание, поэтому жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Общество и ФГУП ВГТРК ГТРК "Тверь" заключили договор от 01.01.2007 N 2, предметом которого является размещение рекламных материалов в региональном эфире общероссийского телеканала "Российское телевидение" и эфире общероссийского радио "Радио России" согласно приложениям, являющимся неотъемлемой частью договора.

Управление 08.05.2009 выявило факт распространения в эфире "Радио России" рекламы геля "Витальгар".

В ходе контрольных мероприятий ФГУП ВГТРК ГТРК "Тверь" представило Управлению записи 10 различных передач "На заметку доктору. Тверь" и 1 ролика с рекламой геля "Витальгар", распространяемых в период с 12.01.2009 по 09.05.2009, а также графики (медиа-план) их распространения в региональном радиоэфире, подтверждающие трансляцию записей рекламы продуктов "Витальгар" и "Селеномарин".

По факту распространения рекламы с нарушением пункта 6 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) Управление определением от 15.06.2009 возбудило в отношении Общества производство по делу N 06-6/52-2009.

Решением Управления от 30.06.2009 по делу N 06-6/52-2009 "реклама геля "Витальгар" и продукта "Селеномарин", включая рекламу в рамках передачи "На заметку доктору. Тверь", распространяемую в региональном эфире "Радио России", признана ненадлежащей, поскольку нарушен пункт 6 части 5 статьи 5 Закона "О рекламе".

На основании пункта 2 данного решения Обществу выдано предписание от 30.06.2009 по делу N 06-6/52-2009, которым предписано в течение двух недель со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы, содержащей указание на лечебные свойства пищевых продуктов "Витальгар" и "Селеномарин", в региональном эфире "Радио России" либо иным образом обеспечить ее соответствие требованиям законодательства Российской Федерации.

Общество, считая решение и предписание Управления незаконными, оспорило их в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявления, сделав вывод о нарушении пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе при рекламировании Обществом продуктов "Витальгар" и "Селеномарин".

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что распространяемый в региональном эфире "Радио России" рекламный ролик (наименование в медиа-плане - "Витальгар Тверь") содержит перечисление болезней (гипертония, стенокардия, диабет, гастрит, язвенная болезнь) и предложение принимать "Витальгар", указание на многочисленные исследования, подтверждающие благотворное влияние продукта "Витальгар" при лечении заболеваний сердца и сосудов, сахарного диабета, злокачественных опухолей, заболеваний щитовидной железы и многих других. В ролике указывается, что "Витальгар" понижает уровень холестерина, помогает нормализации давления и сахара в крови, очищению сосудов и улучшению работы сердца, быстрому сращиванию костей, приводит в норму обменные процессы. Кроме того, указывается, что принимающий этот гель вместе с назначенными врачом лекарствами или просто профилактически быстрее идет на поправку. Таким образом, рекламный ролик содержит прямое указание на положительное влияние на течение болезней, то есть на лечебные свойства "Витальгара".

Прямое указание на положительное влияние продуктов "Витальгар" и "Селеномарин" имеется и в записях радиопередач "На заметку доктору. Тверь" (наименование в медиа-планах - "Тверь 1 (В.В.)" и "Витальгар повтор N _" (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12) и в представленной аудиозаписи). В радиопередачах неоднократно перечисляются конкретные заболевания, называются их причины и одновременно упоминаются гели "Витальгар" и "Селеномарин" как средства, оказывающие лечебно-профилактический эффект; рассказывается, какой положительный эффект оказывают отдельные составляющие гелей на конкретные системы организма и органы при нарушении их деятельности.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что посредством рекламы рекламодатель привлекает внимание покупателей к товару именно как к средству, оказывающему профилактическое и лечебное воздействие. Сведения о свойствах продуктов, перечисляемых в транслируемых передачах, воспринимаются аудиторией как информация о лечебных свойствах продукта, что подтверждается вопросами жителей города Твери и Тверской области, дозвонившихся в студию во время эфира. Граждане перечисляют имеющиеся у них заболевания, упоминают о применении ими продукта, задают специалистам Общества вопросы о возможности применения геля при том или ином заболевании, а также о влиянии геля при его применении на течение той или иной болезни.

Между тем на продукцию "водоросли бурые гомогенизированные (ламинария и фукус) для диетического (лечебного и профилактического) питания: ламинария - гель охлажденный, предназначенный для реализации населению в качестве продукта диетического (лечебного и профилактического) питания (дополнительный источник пищевых волокон (альгинатов) и йода), для использования в пищевой промышленности (хлебобулочной, кондитерской, пивобезалкогольной, молочной и мясоперерабатывающей)" и "ламинария гомогенизированная со спирулиной и селеном "Селеномарин" для диетического (лечебного и профилактического) питания, предназначенная для реализации населению в качестве продукта диетического (лечебного и профилактического) питания (дополнительный источник пищевых волокон (альгинатов) и йода, и селена в органической форме) для профилактики недостаточности йода, улучшения функции пищеварительной системы и нормализации процессов углеводного и жирового обмена" Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека выданы свидетельства о государственной регистрации от 01.09.2004 N 77.99.11.4.У.2184.9.04 и от 06.10.2005 N 77.99.19.4.У.11284.10.05, подтверждающие государственную регистрацию, внесение в государственный реестр и разрешение на изготовление на территории Российской Федерации, ввоз на территорию Российской Федерации.

Таким образом, продукты из водорослей, распространяемые под торговыми наименованиями "Витальгар" и "Селеномарин", зарегистрированы как пищевые и не зарегистрированы как лекарственные средства.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается указания на лечебные свойства, то есть на положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Однако, как установлено судами, в рекламе продуктов "Витальгар" и "Селеномарин", распространяемой Обществом, содержится указание на их лечебные и профилактические свойства.

Суды первой и апелляционной инстанций сделали правильный вывод о том, что, поскольку продукты "Витальгар" и "Селеномарин" не являются лекарственными средствами, при их рекламировании в силу прямого запрета нельзя указывать на лечебные и профилактические свойства, влияющие на различные болезни.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали обоснованными оспариваемые акты Управления, вынесенные в связи с установлением нарушения пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе при рекламировании продуктов, не являющихся лекарственными средствами.

В силу статей 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для принятия решения судом о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: несоответствия такого акта закону и нарушения указанным актом законных прав и интересов заявителя.

Суды, установив, что решение и предписание от 30.06.2009 соответствуют закону и не нарушают интересов заявителя, правомерно отказали ему в удовлетворении требования. Всем доводам Общества, в том числе необходимости отложить рассмотрение дела антимонопольным органом по ходатайству заявителя и провести экспертизу рекламных роликов, суды дали надлежащую оценку. При таких обстоятельствах доводы жалобы подлежат отклонению.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ). При этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Суды полно, всесторонне и объективно исследовали имеющиеся в деле доказательства, оценили их в соответствии со статьей 71 АПК РФ, правильно применили нормы материального и процессуального права.

Основания для отмены или изменения судебных актов, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, отсутствуют.

При подаче кассационной жалобы Обществом уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. (платежное поручение от 26.05.2010 N 132). Государственная пошлина в размере 1000 руб. является излишне уплаченной и подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 23.11.2009 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 по делу N А66-7519/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр передовых технологий "ВитаЛи" Тверь" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Центр передовых технологий "ВитаЛи" Тверь" 1000 рублей государственной пошлины по кассационной жалобе из федерального бюджета.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

Л.Б. Мунтян

И.О. Подвальный