Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 июля 2010 г. по делу N А21-4842/2009 Судебные акты отменены в части отказа в признании недействительным решения инспекции по эпизоду начисления пеней за неисполнение обществом обязанностей налогового агента по удержанию и перечислению налога с доходов иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающей доходы от источников в Российской Федерации

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 30 июля 2010 г. по делу N А21-4842/2009

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 мая 2010 г. N Ф07-5306/2010 по делу N А21-4842/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Абакумовой И.Д. судей Корпусовой О.А Асмыковича А.В.

рассмотрев 28.07.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат "Финестра" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.10.2009 по делу N А21-4842/2009 (судья Карамышева Л.П.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат "Финестра" (далее - Общество, Мясокомбинат) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области (далее - Инспекция) от 10.03.2009 N 20 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, кроме эпизодов, связанных с налогом на доходы физических лиц и единого социального налога.

Определением от 01.06.2009 Арбитражный суд Калининградской области обязал Мясокомбинат уточнить заявление с обоснованием причины привлечения в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области. В судебном заседании 22.06.2009 заявитель ходатайствовал об исключении указанного третьего лица из состава лиц, участвующих в деле.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 28.10.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Инспекции от 10.03.2009 N 20 в части взыскания с Общества 688 241 руб. 67 коп. налога на прибыль за 2007 год, соответствующих пеней и взыскания 139 848 руб. 33 коп. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде взыскания; начисления 91 522 руб. 12 коп. налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2005 год, соответствующих пеней и взыскания 18 305 руб. 08 коп. штрафа за его неуплату; начисления 1 253 985 руб. 74 коп. НДС за 2006 год соответствующих пеней и взыскания 250 797 руб. 14 коп. штрафа за его неуплату; начисления 568 594 руб. НДС за 2007 год, соответствующих пеней и взыскания 113 718 руб. 80 коп. штрафа за его неуплату; взыскания штрафа по статье 123 НК РФ за неисполнение обязанности налогового агента по удержанию и перечислению налога с доходов иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающей доходы от источников в Российской Федерации (далее - налог на доходы иностранной организации в размере 72 985 руб. за 2006 год, и 223 584 руб. за 2007 год; в части признания завышения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 11 624 603 руб. 24 коп., в 2007 год на 2 772 439 руб. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней Мясокомбинат, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неправильную оценку выясненных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным оспариваемого ненормативного акта налогового органа в части начисления 686 443 руб. 88 коп. НДС за 2005 год, 137 288 руб. 77 коп. штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Кодекса, а также в части начисления 630 000 руб. НДС за 2007 год и 126 000 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также в части начисления 363 405 руб. пеней за неисполнение обязанностей налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов иностранной организации.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не дал должной оценки фактам нарушений Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку в нарушение положений статьи 101 НК РФ рассмотрение материалов проведенной проверки и вынесение решения по ее результатам должно быть произведено одним лицом либо руководителем, либо его заместителем.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания дела в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба Общества рассмотрена в их отсутствие.

Поскольку постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, суд кассационной инстанции проверил правильность применения норм материального и процессуального права судом первой и апелляционной инстанций.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения Обществом валютного и налогового законодательства за период с 2005 по 2007 годы.

По результатам проверки налоговый орган составил акт от 29.12.2009 N 79. После рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика, Инспекция приняла решение от 11.02.2009 N 2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а 10.03.2009 в присутствии представителя Общества приняла решение N 20 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, оставленное без изменения решением вышестоящего налогового органа от 17.04.2009 N АФ-11-03/04454.

Посчитав, что при вынесении решения от 10.03.2009 N 20 ответчик нарушил существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, вследствие чего указанное решение является незаконным, Общество частично оспорило названный ненормативный акт налогового органа в арбитражном суде.

Суды обеих инстанций частично удовлетворили заявленные требования, при этом не установили нарушений процедуры производства по делу о налоговом правонарушении влекущих безусловную отмену ненормативного акта Инспекции.

Мясокомбинат полагает, что выводы суда относительно отсутствия существенных нарушений Инспекцией процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки неправильны, поскольку он был лишен права участвовать в рассмотрении дополнительных материалов налоговой проверки.

Суд кассационной инстанции считает судебные акты в этой части законными и обоснованными.

В силу пункта 1 статьи 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ налоговый орган имеет право проводить дополнительные мероприятия для получения дополнительных доказательств с вынесением решения об их проведении в срок не более месяца.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Статьей 101 Кодекса установлен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля.

Таким образом, рассмотрение материалов мероприятий налогового контроля должно проводиться по правилам статьи 101 НК РФ, то есть налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте их рассмотрения, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Судом правомерно признаны ошибочными доводы Общества о несоблюдении налоговым органом условий процедуры рассмотрения материалов по итогам налоговой проверки.

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждено, что Общество было ознакомлено с дополнительными материалами налоговой проверки при рассмотрении материалов проверки и принятии оспариваемого решения налогового органа.

Инспекция 11.02.2009 вынесла определение N 2 о проведении дополнительных мероприятий (том дела 1 лист 92) для исследования и сопоставления дополнительно представленных налогоплательщиком в ходе рассмотрения его возражений документов и проведения в связи с этим опроса должностных лиц Мясокомбината. В соответствии с этим 26.02.2009 Инспекция произвела опрос генерального директора Общества - Амент С.А. в качестве свидетеля. Опрос производился в присутствии представителя Общества Марусова И.В., представлявшего интересы заявителя в суде по настоящему делу.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что каких-либо новых материалов, не известных Обществу, у Инспекции по результатам дополнительной проверки не имелось, в связи с чем интересы и права заявителя не нарушены дополнительной проверкой.

Довод Общества о рассмотрении представленных возражений на акт выездной налоговой проверки начальником, а принятии частично оспариваемого решения заместителем начальника Инспекции, при исследовании всех материалов проверки, возражений налогоплательщика и с его участием, рассматривался судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

Указанное обстоятельство, как правильно указал суд первой инстанции, не является безусловным основанием для признания оспариваемого решения недействительным, поскольку и начальник и его заместитель являются руководителями и наделены равными полномочиями по принятию ненормативных актов по результатам налоговых проверок.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы Общества и отмены обжалуемого судебного акта в указанной части.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции от 28.10.2009 и постановление суда апелляционной инстанции от 15.02.2010 по эпизоду начисления Обществу 363 405 руб. пеней за неисполнение обязанностей налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет 1 482 846 руб. налога с доходов иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающей доходы от источников в Российской Федерации, подлежат отмене.

Суды признали недействительным решение налогового органа от 10.03.2009 N 20 в части привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неисполнение обязанности налогового агента по удержанию и перечислению налога с доходов иностранной организации в виде взыскания 72 985 руб. штрафа за 2006 год, и 223 584 руб.за 2007 год.

Из материалов дела следует, что Мясокомбинат оспаривал и привлечение его к ответственности по статье 123 НК РФ и начисление 363 405 руб. пеней исходя из одних и тех же обстоятельств и по одним и тем же основаниям.

Удовлетворяя заявление Общества в части взыскания штрафа по статье 123 НК РФ, суды установили, что у налогоплательщика отсутствовала обязанность удержать и перечислить в бюджет 1 482 846 руб. налога на доходы иностранной организации, поскольку исходя из представленных в материалы дела нотариально удостоверенных переводов с английского языка на русский свидетельств от 16.01.2006 и от 19.01.2007, выданных компетентным органом Республики Кипр следует, что Компания "Палмарис Холдингс ЛТД" является резидентом Кипра в рамках Конвенции между Республикой Кипр и Российской Федерацией об избежании двойного налогообложения с даты ее учреждения - 23.07.2003. В обоих свидетельствах указано, что доход данной организации, полученный во всех странах мира за 2006 и 2007 годы, подлежит обложению налогом на доход в соответствии с законом о налоге на доход Республики Кипр.

Данные документы суды посчитали достоверными доказательствами, и в отсутствие доказательств налогового органа об обратном, признали недействительным ненормативный акт налогового органа в части привлечения Общества к ответственности по статье 123 НК РФ в виде взыскания 296 569 руб. штрафа. При этом суды не указали в судебных актах на незаконность начисления Инспекцией 363 405 руб. пеней по данному эпизоду.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

С учетом изложенного судебные акты по эпизоду начисления 363 405 руб. пеней подлежат отмене с вынесением нового решения об удовлетворении заявления Общества в этой части.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.10.2009 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 по делу N А21-4842/2009 отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области от 10.03.2009 N 20 по эпизоду начисления 363 405 руб. пеней за неисполнение обществом с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат "Финестра" обязанностей налогового агента по удержанию и перечислению налога с доходов иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающей доходы от источников в Российской Федерации.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области от 10.03.2009 N 20 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по эпизоду начисления обществу с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат "Финестра" 363 405 руб. пеней за неисполнение обязанностей налогового агента по удержанию и перечислению налога с доходов иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающей доходы от источников в Российской Федерации.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий

И.Д. Абакумова

Судьи

А.В. Асмыкович

О.А. Корпусова