Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 августа 2010 г. N Ф07-8023/2010 по делу N А21-7667/2009 Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется, поскольку выводы суда апелляционной инстанции о незаконности решения о признании в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства правомерны

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 27 августа 2010 г. N Ф07-8023/2010 по делу N А21-7667/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Мунтян Л.Б. и Подвального И.О.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Автотор-энерго" Булки М.А. (доверенность от 11.02.2010),

рассмотрев 23.08.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2010 по делу N А21-7667/2009 (судьи Савицкая И.Г., Лопато И.Б., Семенова А.Б.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Автотор-энерго" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Управление) от 27.05.2009 N 94 по делу о нарушении Обществом пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции"), а также вынесенного на его основании предписания от 27.05.2009 N 28-АМЗ/2009.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции определением от 30.09.2009 привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Инновационно-внедренческая фирма "Золотое сечение" (далее - ООО "ИВФ "Золотое сечение").

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 10.12.2009 (судья Сычевская С.Н.) в удовлетворении заявления Обществу отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2010 решение суда первой инстанции отменено, требования Общества удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит постановление от 27.04.2010 отменить и оставить в силе решение от 10.12.2009, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права - статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 36-ФЗ), статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон "Об электроэнергетике"). По мнению подателя жалобы, требования статьи 6 Закона N 36-ФЗ об обеспечении разделения по видам деятельности на Общество не распространяются.

В судебном заседании представитель Общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Управление ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Данное ходатайство судом удовлетворено, жалоба рассмотрена в отсутствие представителей Управления.

ООО "ИВФ "Золотое сечение" о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем, в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ, жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что Общество и ООО "ИВФ "Золотое сечение" 01.07.2004 заключили договор энергоснабжения N 3, в рамках которого Общество (энергоснабжающая организация) обязалось бесперебойно отпускать абоненту через свою электросеть электрическую энергию.

В августе 2004 года Общество заключило с открытым акционерным обществом энергетики и электрификации "Янтарьэнерго" (далее - ОАО "Янтарьэнерго") договор энергоснабжения N 159/8, которым установлена разрешенная к использованию мощность Общества в количестве 1 900 кВт. В акте разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности (приложение к договору) ООО "ИВФ "Золотое сечение" указано в качестве субабонента Общества с разрешенной к использованию мощностью 100 кВт.

На основании договора энергоснабжения от 01.07.2004 N 3 Общество подавало в адрес ООО "ИВФ "Золотое сечение" электроэнергию, ежегодно продлевая срок действия договора. Дополнительным соглашением от 11.03.2008 действие договора продлено до 31.12.2008.

Письмом от 17.09.2008 N 512 Общество уведомило ООО "ИВФ "Золотое сечение" о расторжении договора с 01.01.2009 в связи с расширением автосборочного производства на площадке открытого акционерного общества "БалтМАЗсервис" (далее - ОАО "БалтМАЗсервис"), на что ООО "ИВФ "Золотое сечение" сообщило о желании продлить действие договора от 01.07.2004 N 3 (письмо от 05.12.2008 N 077). Вместе с тем, письмами от 10.12.2008 N 666 и от 25.12.2008 N 712 Общество подтвердило свое намерение о расторжении договора с 01.01.2009.

Полагая, что Общество занимает доминирующее положение на товарном рынке купли-продажи электроэнергии и расторгает заключенный договор незаконно, ООО "ИВФ "Золотое сечение" обратилось в антимонопольный орган.

В процессе контрольных мероприятий Управление, установив, что Общество оказывает услуги, относящиеся в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон "О естественных монополиях") к естественно-монопольным видам деятельности, а также что ООО "ИВФ "Золотое сечение" имеет технологическую возможность получать электроэнергию от Общества или ОАО "Янтарьэнерго" (при этом для получения электроэнергии от последнего необходимо произвести ряд согласований, а также понести значительные финансовые расходы), сделало вывод о доминирующем положении Общества на соответствующем товарном рынке.

В ходе внеплановой проверки Управление запросило у Общества документы, информирующие о нормативной мощности, необходимой в связи с планируемым расширением автосборочного производства, исследовав которые пришло к выводу о том, что отсутствие возможности Общества оказывать услуги электроснабжения ООО "ИВФ "Золотое сечение" с 01.01.2009 документально не подтверждается.

Также Управлением установлено, что Общество предоставляло аналогичные услуги иным абонентам: обществу с ограниченной ответственностью "Автотор-Машстрой" (800 кВт), закрытому акционерному обществу "Автотор" (150 кВт), ОАО "БалтМАЗсервис", которые также внесены в акт разграничительной балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон - приложение к договору Общества и ОАО "Янтарьэнерго" от 02.04.2004 N 159/8 - в качестве субабонентов. Приведенные юридические лица и Общество входят в одну группу лиц в силу подпункта 4 пункта 14 статьи 9 Закона "О защите конкуренции".

В результате анализа приведенных обстоятельств Управление пришло к выводу, что, прекратив с 01.01.2009 электроснабжение ООО "ИВФ "Золотое сечение" - единственного абонента, не входящего в группу лиц с Обществом, последнее создало неравные, дискриминационные условия для своих абонентов на локальном рынке электроэнергии, чем нарушило пункт 8 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Приняв во внимание, что у Общества имелась как экономическая, так и технологическая возможность энергоснабжения ООО "ИВФ "Золотое сечение" после 31.12.2008, но оно уклонилось от продления действия договора электроснабжения от 01.07.2004 N 3, Управление пришло к выводу о нарушении последним пункта 5 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Решением от 27.05.2009 N 94 в действиях Общества признаны нарушения пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", Обществу выдано предписание от 27.05.2009 N 28-АМЗ/2009 об устранении выявленных нарушений путем установления в срок до 20.07.2009 договорных отношений с ООО "ИВФ "Золотое сечение" по энергоснабжению последнего и возобновлению энергоснабжения ООО "ИВФ "Золотое сечение".

Общество оспорило решение и предписание Управления в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении требований, сделал вывод о доказанности Управлением доминирующего положения Общества на соответствующем товарном рынке, и противоправном отказе от снабжения ООО "ИВФ "Золотое сечение" электроэнергией. Суд указал на ограниченность принципа свободы договора с учетом норм антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддержал вывод суда первой инстанции о доказанности доминирующего положения Общества на товарном рынке, а также о неправомерном отказе в продлении срока действия договора, вместе с тем решение суда первой инстанции отменил исходя из применения положений Закона N 36-ФЗ.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона "О защите конкуренции" целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, а также создание дискриминационных условий (пункты 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции").

Согласно части 5 статьи 5 Закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу абзаца третьего статьи 3 Закона "О естественных монополиях" под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Пунктом 1 статьи 4 Закона "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к услугам, оказываемым в условиях естественной монополии.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о доказанности антимонопольным органом доминирующего положения Общества на исследуемом товарном рынке. При этом суды обоснованно приняли во внимание такие обстоятельства, как оказание Обществом услуг ООО "ИВФ "Золотое сечение" по передаче электроэнергии в рамках договорных отношений; наличие возможности у последнего получать электроэнергию только через присоединенные сети Общества, поскольку для обслуживания ОАО "Янтарьэнерго" существуют технологические (необходимость вновь проходить процедуру технологического присоединения к сетям энергоснабжающей организации), организационные (необходимость получить ряд согласований и подготовить соответствующие документы), а также экономические (необходимость финансовых вложений для выделения мощности в количестве 100 кВт) барьеры, которые не позволяют рассматривать услуги ОАО "Янтарьэнерго" как взаимозаменяемые с услугами Общества.

Согласно части 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с частью 3 статьи 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

В силу части 2 статьи 540 ГК РФ договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

Согласно части 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что арбитражным судам надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона "О защите конкуренции", и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу статьи 6 Закона N 36-ФЗ с 1 апреля 2006 года юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям запрещается совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка. В целях реализации указанных требований с 1 апреля 2006 года не допускается одновременно иметь на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии.

При этом требования приведенных положений не распространяются на сетевые организации в случае, если им в установленном законодательством Российской Федерации порядке присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии.

Согласно статье 1 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" под энергоснабжающей организацией понимается хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии.

Статьей 3 Закона "Об электроэнергетике" определено, что территориальной сетевой организацией признается коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Общество, фактически являясь сетевой организацией и не имея статуса энергосбытовой организации (гарантирующего поставщика), с 01.04.2006 не могло осуществлять поставку (куплю-продажу) электроэнергии, а следовательно, и заключать новые договоры, предметом которых являлась продажа электрической энергии.

В соответствии со статьей 3 Закона "Об электроэнергетике" под потребителями электрической и тепловой энергии понимаются лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 26 Закона "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании заключенного договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным. Обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом.

В пункте 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила) закреплено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Пунктом 28 названных Правил также определено, что обязательным условием для начала оказания услуг по передаче электрической энергии потребителю услуг является начало исполнения потребителем услуг (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор) договора купли-продажи (поставки) электрической энергии на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии.

В соответствии с пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (вступили в силу с 01.09.2006; далее - Правила N 530), договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 64 приведенных Правил. Лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий: присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору.

Как установлено судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "ИВФ "Золотое сечение" заявки в порядке пункта 62 Правил N 530 гарантирующему поставщику не направляло, к Обществу с предложением о заключении договора перетока (передачи) электрической энергии не обращалось.

Пунктом 75 Правил N 530 предусмотрено, что договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. Договоры энергоснабжения (договоры купли-продажи (поставки) электрической энергии), заключенные до вступления в силу этих Правил, могут быть продлены при условии приведения их в соответствие с названными Правилами.

Суд апелляционной инстанции правильно указал, что в ходе антимонопольного производства Управление не оценивало и не анализировало условия договора электроснабжения от 01.07.2004 N 3 на предмет их соответствия требованиям законодательства, действующего на момент отказа Общества от продолжения договорных отношений и вынесения обжалованных решения и предписания.

При таких обстоятельствах выводы суда апелляционной инстанции о незаконности решения Управления о признании в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства правомерны.

Поскольку в силу пункта 1 статьи 50 Закона "О защите конкуренции" предписание выдается по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу и направлено на устранение выявленных антимонопольным органом нарушений, незаконность самого решения влечет утрату юридической силы предписания.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ). При этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Учитывая, что дело рассмотрено судом апелляционной инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2010 по делу N А21-7667/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.С. Любченко

Судьи

Л.Б. Мунтян

И.О. Подвальный