Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. N Ф07-8449/2010 по делу N А42-883/2009 Суды первой и апелляционной инстанций правильно посчитали доказанным управлением факт доминирования общества на соответствующем товарном рынке в спорный период, а равно согласились с позицией антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя вменяемого нарушения антимонопольного законодательства

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 13 сентября 2010 г. N Ф07-8449/2010 по делу N А42-883/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Любченко И.С., Самсоновой Л.А.,

при участии от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" Иванко Е.В. (доверенность от 23.12.2009 N 11/5-36),

рассмотрев 07.09.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 11.01.2010 (судья Посыпанко Е.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 (судьи Савицкая И.Г., Тимошенко А.С., Фокина Е.А.) по делу N А42-883/2009,

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество, заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее - УФАС, управление, антимонопольной орган) от 07.11.2008 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 22.

Определением от 03.03.2009 суд по ходатайству управления в соответствии со статьей 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне УФАС, закрытое акционерное общество "Агросфера" (далее - ЗАО "Агросфера").

Решением суда первой инстанции от 11.01.2010, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 05.05.2010, в удовлетворении заявления обществу отказано.

В кассационной жалобе ОАО "РЖД" просит решение суда от 11.01.2010 и постановление апелляционной инстанции от 05.05.2010 отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель приводит доводы, ранее приведенные в апелляционной жалобе и рассмотренные судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" поддержал доводы кассационной жалобы.

Управление и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили. В отзыве на кассационную жалобу УФАС отклонило позицию подателя жалобы, сославшись на то, что полученными им в рамках антимонопольного производства доказательствами подтверждается факт нарушения ОАО "РЖД" пункта 3 части 1 статьи 10 Закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), а также доминирование ОАО "РЖД" на соответствующем товарном рынке.

С учетом мнения представителя заявителя и на основании статьи 284 АПК РФ суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть жалобу в отсутствие антимонопольного органа и третьего лица.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, согласно свидетельству о государственной регистрации права МО N 012834 от 18.01.1999 ЗАО "Агросфера" владеет на праве собственности перегрузочным комплексом минеральных удобрений на причале N 19 Мурманского морского торгового порта, в состав которого входят железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно к путям заявителя (том дела 2, листы 29-30).

Согласно условиям договора от 30.11.2002 N 161/М, заключенного между ОАО "РЖД" и ЗАО "Агросфера", общество оказывает ЗАО "Агросфера" услуги по подаче, расстановке и уборке вагонов, а общество "Агросфера", в свою очередь, уплачивает заявителю сбор за подачу и уборку вагонов (ставка сбора определяется по таблице N 8, параграф 2.7 Тарифного руководства N 3), сбор за маневровую работу локомотива дороги (по ставкам таблицы N 12 приложения к Тарифному руководству N 3), а также плату за пользование вагонами (в соответствии с Тарифным руководством N 2).

30.03.2006 стороны в соответствии с Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 26 (далее - Правила), согласовали и утвердили Инструкцию N 5-ЖД о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути третьего лица (далее - Инструкция; том дела 1, листы 55-64). В силу названных Правил требования Инструкции носят обязательный характер для ЗАО "Агросфера" и ОАО "РЖД".

Положениями Инструкции, условиями заключенного между сторонами договора распределены обязанности по осуществлению стрелочных переводов, часть из которых выполняется силами работников заявителя. Одновременно, исходя из Инструкции и предмета договора, подача и уборка вагонов производятся локомотивом дороги и невозможны без осуществления стрелочных переводов. В соответствии с пунктами 1.5.5 и 3.3 Инструкции перевод стрелок N N 1, 2, 3 и 4 осуществляется в процессе движения составителем поездов, а перевод стрелки N 5 - дежурным стрелочного поста ЗАО "Агросфера".

Вместе с тем, общество направило ЗАО "Агросфера" для заключения проект договора от 25.03.2008 N 232 на предоставление дополнительных услуг с приложением Перечня услуг, предоставляемых Мурманским отделением Октябрьской железной дороги с 01.02.2008 на платной основе, в число которых согласно пункту 3 этого Перечня вошли услуги по переводу стрелок, открытие и закрытие шлагбаумов на переездах на железнодорожных путях необщего пользования, не принадлежащих ОАО "РЖД", силами и средствами последнего (том дела 1, листы 40-42).

Письмом от 15.05.2008 N 341 общество "Агросфера" представило возражения к проекту договора от 25.03.2008 N 232, в которых просило исключить из представленного перечня услуг пункт 3, поскольку, по мнению ЗАО "Агросфера", перевод стрелок является неотъемлемой частью технологического процесса, связанного с маневровыми работами и работами по подаче-уборке вагонов, а потому не может рассматриваться в качестве самостоятельной операции (том дела 1, лист 146).

В письме от 11.07.2008 N НОДМ-62/132 заявитель уведомил ЗАО "Агросфера" о том, что в связи с возвращением последним без подписания договора от 25.03.2008 N 232 общество с 08 час. 00 мин. 21.07.2008 прекращает оказание услуги по переводу стрелок, открытию и закрытию ворот, шлагбаумов на переездах на железнодорожных путях необщего пользования, не принадлежащих ОАО "РЖД" (том дела 1, лист 149).

Посчитав действия ОАО "РЖД" незаконно навязывающими заключение договора на предоставление дополнительных услуг, ЗАО "Агросфера" направило жалобу в УФАС.

В рамках антимонопольного производства управление установило, что общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по эксплуатации подъездного пути необщего пользования, принадлежащего ЗАО "Агросфера", и на рынке услуг по переводу на этом пути стрелок. У ЗАО "Агросфера" нет возможности приобрести услуги по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования у другого лица. Единственным хозяйствующим субъектом, который может оказать ЗАО "Агросфера" данные услуги является общество. ЗАО "Агросфера" не может самостоятельно ни эксплуатировать железнодорожный путь необщего пользования, ни переводить стрелки (ввиду отсутствия своих локомотивов и положений Инструкции от 30.03.2006 N 5-ЖД). Кроме того, действия ОАО "РЖД", связанные с приостановлением погрузочно-разгрузочных работ на путях необщего пользования ЗАО "Агросфера" в период с 22.07.2008 по 23.07.2008, оценены антимонопольным органом как свидетельствующие о необоснованном ущемлении интересов ЗАО "Агросфера", навязывании договора применительно к пункту 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В то же время УФАС констатировал добровольное устранение обществом нарушения антимонопольного законодательства и его последствий, не усмотрел оснований для выдачи ОАО "РЖД" предписания и прекратил производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ.

По результатам антимонопольного производства управление приняло решение от 07.11.2008 N 22.

Не согласившись с законностью ненормативного акта антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды первой и апелляционной инстанций исходили из доказанности управлением факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке в значимый для рассмотрения спора период и сделали вывод о наличии в деяниях заявителя вмененного ему в вину нарушения антимонопольного законодательства.

Изучив материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

В части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

Определение доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа, закрепленных в пункте 10 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, пунктом 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.2006 N 324.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Кассационная инстанция поддерживает вывод судов двух инстанций о доказанности управлением факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке в значимый для рассмотрения спора период, как нашедшего подтверждение собранными по делу доказательствами.

Как следует из материалов дела, за продуктовые границы товарного рынка были приняты услуги по осуществлению эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования ЗАО "Агросфера" (подача и уборка вагонов); услуги по переводу стрелок на путях необщего пользования третьего лица при осуществлении маневровых работ. За географические границы товарного рынка взята территория подъездного пути ЗАО "Агросфера", примыкающего к подъездному пути 3-его района Мурманского морского торгового порта станции Мурманск Октябрьской железной дороги стрелкой N 5, границей которого является передний стык рамного рельса стрелки N 5, а развернутая длина подъездного пути составляет 2 775 п.м (том дела 1, листы 99-101). ЗАО "Агросфера" осуществляет перевод стрелки N 5, а общество - стрелок N N 1, 2, 3, 4 (договор N 161/М, Инструкция).

Следовательно, управление определило продуктовые, географические и временные (срок действия договора N 161/М) границы исследуемого товарного рынка.

Двумя судебными инстанциями обоснованно отклонен довод общества о том, что УФАС не доказало отсутствие взаимозаменяемости услуги по переводу стрелок, предоставляемой ОАО "РЖД", как не соответствующего фактическим обстоятельствам дела и информации представленной Комитетом по тарифному регулированию Мурманской области.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, установлено судами, именно факт неподписания договора, предусматривающего взимание отдельной платы за оказываемую заявителем услугу по переводу стрелок, открытие и закрытие шлагбаумов на переездах на железнодорожных путях необщего пользования, не принадлежащих ОАО "РЖД", послужило причиной для прекращения работниками общества исполнение договора от 30.11.2002 N 161/М, а именно: оставление на четвертом пути 31 вагона с грузом, прибывшим в адрес третьего лица, без завершения расстановки маршрута на районе и подачи вагонов под выгрузку в разгрузочную галерею. Одновременно документального обоснования невозможности исполнения принятых на себя договорных обязательств заявителем не представлено.

С учетом изложенного, суды первой и апелляционной инстанций правильно посчитали доказанным управлением факт доминирования общества на соответствующем товарном рынке в спорный период, а равно согласились с позицией антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя вменяемого нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. При этом суды исследовали и оценили представленные участниками спора доказательства, в их совокупности и взаимной связи, и приняли во внимание официальное толкование норм права (пункты 4, 10 и 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Учитывая изложенное, кассационная жалоба подлежит отклонению. Безусловных процессуальных оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 11.01.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу N А42-883/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" из средств федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при обращении в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

И.С. Любченко

Л.А. Самсонова