Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 сентября 2010 г. N Ф07-8696/2010 по делу N А56-78678/2009 Удовлетворяя заявление Банка о признании недействительными отдельных пунктов решения инспекции в части доначисления налога на прибыль, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа, суд изучил весь комплекс заключенных Банком в целях выпуска еврооблигаций договоров и пришел к выводу, что все сделки взаимно обусловливают друг друга, носят встречный и связанный характер, совершены с целью обеспечения возможности выпуска Банком ценных бумаг и получения им прибыли

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 20 сентября 2010 г. N Ф07-8696/2010 по делу N А56-78678/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Боглачевой Е.В., судей Журавлевой О.Р., Пастуховой М.В.,

при участии от открытого акционерного общества "Банк Петрокоммерц" Горлановой Е.Н. (доверенность от 02.09.2010 N 194/Д-2010), Мавлютовой И.Б. (доверенность от 15.10.2009 N 273/Д-2009), от Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 Григорьевой М.С. (доверенность от 11.11.2009 N 04/27887), Калинина Н.В. (доверенность от 14.09.2010 N 04/18549),

рассмотрев 15.09.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.12.2009 (судья Захаров В.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2010 (судьи Загараева Л.П., Горбачева О.В., Дмитриева И.А.) по делу N А56-78678/2009,

установил:

Открытое акционерное общество Банк "Петрокоммерц" (далее - ОАО Банк "Петрокоммерц", Банк) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными пунктов 1.4, 1.5, 1.6, 1.7 решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - Инспекция) от 20.04.2009 N 17-21/9 в части доначисления 11 936 035 руб. налога на прибыль, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа.

Решением суда первой инстанции от 25.12.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 12.05.2010, заявленные Банком требования удовлетворены.

Налоговый орган не согласился с принятыми по делу судебными актами и обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление судов отменить и отказать ОАО Банк "Петрокоммерц" в удовлетворении заявления. По мнению Инспекция, судами неправильно применены положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), необоснованно оставлены без внимания ее доводы об экономической необоснованности затрат, учтенных Банком при исчислении налога на прибыль в проверенном периоде.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы кассационной жалобы, а представители Банка возражали против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в пределах доводов кассационной жалобы в соответствии с положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку соблюдения Банком законодательства о налогах и сборах, в том числе, налога на прибыль за период с 01.01.2005 по 31.12.2006. По результатам проверки налоговый орган составил акт от 13.03.2009 N 17-09/01 и, рассмотрев возражения налогоплательщика по акту, принял решение от 20.04.2009 N 17-21/9 о привлечении ОАО Банк "Петрокоммерц" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Основанием для принятия такого решения (пункты 1.4 - 1.7) послужило необоснованное, по мнению Инспекции, включение Банком в расходы при исчислении налога на прибыль затрат, понесенных при выпуске ценных бумаг (еврооблигаций). Поскольку эмитентом еврооблигаций является не Банк, а иные организации, налоговый орган посчитал, что учет проверяемым налогоплательщиком спорных расходов при исчислении налога на прибыль не имеет экономического обоснования, а потому неправомерен.

Банк не согласился с решением Инспекции от 20.04.2009 N 17-21/9 и подал апелляционную жалобу в порядке статьи 101.2 НК РФ в Федеральную налоговую службу России, решением которой от 18.08.2009 N 9-1-08/00222@ жалоба Банка по эпизодам, изложенным в пунктах 1.2, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 18.1, 3.1, 3.2, оставлена без изменения.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, Банк частично обжаловал решение Инспекции от 20.04.2009 N 17-21/9 в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление Банка, изучил весь комплекс заключенных Банком в целях выпуска еврооблигаций договоров и пришел к выводу, что все сделки взаимно обусловливают друг друга, носят встречный и связанный характер, совершены с целью обеспечения возможности выпуска Банком ценных бумаг и получения им прибыли. Необходимость заключения всех сделок и несение связанных с ними расходов вытекает из требования зарубежного законодательства, и отсутствие одного из договоров либо неисполнение какой-либо из сторон своих обязательств по одному из них делает невозможным реализацию всей совокупности договоров в целом.

Апелляционный суд поддержал такой вывод суда первой инстанции.

Оспаривая выводы судов, налоговый орган настаивает на том, что включение перечисленных затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль является неправомерным ввиду их экономической необоснованности. Инспекция пришла к такому выводу, поскольку фактически услуги, сопутствующие выпуску еврооблигаций, оказаны не Банку, а иным организациям - Petrocommerce Invest S.A. и Petrocommerce Finance S.A., которые и являются эмитентами данных ценных бумаг, а доказательства получения экономической выгоды непосредственно Банком отсутствуют. Факты действительного оказания исполнителями спорных услуг, их оплату Банком и документальное подтверждение налоговый орган не оспаривает.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражений относительно нее, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что выводы налогового органа сделаны без учета специфики имевших место банковских операций.

Так, судами установлены следующие обстоятельства дела, связанные с вынесением налоговым органом решения N 17-21/9 по пунктам 1.4 - 1.7.

Банком в 2005 - 2006 годах был совершен ряд финансово - экономических операций в целях выпуска для обращения на европейских рынках долговых ценных бумаг (еврооблигаций). В этой связи ОАО Банк "Петрокоммерц" приняло решение о создании программы выпуска дочерней компанией Банка - компанией Petrocommerce Invest S.A (Люксембург) среднесрочных нот на общую сумму 750 000 000 долларов США (далее - программа). В соответствии со статьей 4 Устава Petrocommerce Invest S.A. целью деятельности компании является финансовая поддержка ОАО Банк "Петрокоммерц" и выпуск обыкновенных акций, облигаций, долговых инструментов, нот и других ценных бумаг. Компания может предоставлять или привлекать кредиты с обеспечением или без, при условии, что все полученные таким образом средства могут быть использованы только для предоставления кредитов ОАО Банк "Петрокоммерц".

Также Банком заключено Соглашение о подписке на ноты участия в займе на сумму 300 000 000 долларов США под гарантию Банка с компанией Petrocommerce Finance S.A. (Люксембург), также являющейся его дочерней организацией.

В целях размещения своих обязательств за рубежом и привлечения максимально возможной суммы кредита по наименьшей ставке Банк подписал Соглашение с зарубежными организаторами, в частности с компанией UBS Limited, об организации выпуска еврооблигаций от 21.11.2005 (далее - Соглашение об организации). В соответствии с текстом данного Соглашения, оно заключено Банком с целью достижения тех экономических выгод, которые ожидались в результате создания дочерней организации, при этом ОАО Банк "Петрокоммерц" выступает как гарант и непосредственно заинтересованное в привлечении денежных средств лицо.

В дальнейшем, для реализации разработанной в соответствии с Соглашением об организации программы Petrocommerce Invest S.A ("эмитент"), ОАО Банк "Петрокоммерц" (гарант) и организаторы (Credit Suisse Securinies (Europe) и UBS Limited) 21.03.2006 заключили ряд договоров: дилерское соглашение от 21.03.2006, агентское соглашение от 21.03.2006 и соглашение о подписке от 21.03.2006. Кроме того, Банк (гарант), Petrocommerce Invest S.A (эмитент) и компания J.P. MORGAN CORPORATE TRUSTEE SERVICES LIMITED (доверительный управляющий) заключили соглашение о доверительном управлении от 21.03.2006.

Также 27.03.2006 Банк заключил с Petrocommerce Invest S.A. договор о предоставлении банковской гарантии N 946/06. В соответствии с пунктом 1.1 Договора Гарант (Банк) обязуется выдать банковскую гарантию в пользу Бенефициара (J.P. Morgan Trustee Service Limited) для обеспечения исполнения обязательств Принципала (Petrocommerce Invest S.A.) перед Бенефициаром по исполнению условий соглашения о доверительном управляющем. Одновременно договор о предоставлении банковской гарантии N 946/06 устанавливает обязанность Petrocommerce Invest S.A. разместить средства, привлеченные в результате выпуска еврооблигаций, на депозитном счете, открытом в Банке на сроки, суммы и на условиях, которые соответствуют срокам, суммам и условиям погашения евронот (пункт 2.1 Договора).

Аналогичные соглашения и договоры заключены применительно к выпуску евронот, осуществляемому Petrocommerce Finance S.A.

В соответствии с договором банковского вклада от 27.03.2006 N 060072/06-50 Банк привлек денежные средства от Petrocommerce Invest S.A. на длительный срок. Кроме того, на основании кредитного соглашения от 12.12.2006 Petrocommerce Invest S.A. предоставило Банку кредит в размере 300 000 000 долларов США.

ОАО "Банк Петрокоммерц" заключило с компанией Standart & Poors соглашение о кредитном рейтинге от 05.09.2003 N 3869, согласно подпункту (е) пункта 3 которого в ходе наблюдения за рейтингом Банка указанная компания будет присваивать и поддерживать рейтинги по международной шкале Standart & Poors "всем и любым выпускам долговых обязательств, находящимся в публичном обращении, выпущенным, гарантированным или иным образом являющимся обязательством Банка". В связи с выпуском ценных бумаг, гарантированных Банком, компания Standart & Poors провела исследование кредитного рейтинга Банка. Рейтинг опубликован 16.03.2006; по данным Standart & Poors по размеру консолидированных активов ОАО "Банк Петрокоммерц" входит в число 15 крупнейших банков России, прогноз "Позитивный" отражает ожидания Standart & Poors относительно того, что продолжающийся рост кредитования сторонних клиентов позволит ОАО "Банк Петрокоммерц" повысить уровень возобновляемых доходов; Standart & Poors 03.03.2006 объявило о присвоении долгосрочного "В" и краткосрочного "С" рейтингов приоритетного необеспеченного долга нотам.

В соответствии с Соглашением о подписке от 12.12.2006, заключенным между Petrocommerce Finance S.A. (эмитент), ОАО Банк "Петрокоммерц" (заемщик), ING Bank N.V., Merrill Lynch International, НОМОС-БАНК, ОАО Банк "Зенит", Reserve Invest (Cyprus) Limited и VTB Bank EUROPE PLC и Агентским соглашением от 14.12.2006, целью выпуска сертификатов участия в займе (далее - "LPN") являлось финансирование займа Банку на сумму 300 000 000 долларов США.

Merrill Lynch International направило Банку письмо от 24.11.2006, где указало следующее: "Мы ссылаемся на мандатное письмо от настоящего числа, подписанного Merrill Lynch International и ING Bank N. V., London Branch и адресованного ОАО Банк "Петрокоммерц", в котором компания назначила Merrill Lynch и ING Bank N.V., London Branch совместными ведущими менеджерами в отношении предполагаемого выпуска компанией ценных бумаг в виде отдельного выпуска сертификатов участия в займе. Настоящее письмо - соглашение является неотъемлемой частью выпуска и, как следствие, Merrill Lynch подтверждает свое назначение компанией советником по маркетингу в отношении Выпуска на нижеописанных условиях. В качестве Советника по маркетингу выпуска Merrill Lynch имеет право на получение комиссии в размере 0,1% от совокупной основной суммы выпущенных Нот". Банк, как получатель услуг Merrill Lynch, 13.12.2006 оплатил последнему оказанные услуги за исполнение обязанности Советника.

Кроме того, в рамках данного Соглашения Банк 29.11.2006 получил от юридической компании White & Case письмо (б/н), в котором излагаются условия, на которых White & Case согласна предоставлять юридические услуги Банку в связи с выпуском Petrocommerce Finance S.A. сертификатов участия в займе. Компания White & Case была нанята Банком для оказания юридических услуг; оплата оказанных услуг произведена.

В связи с заключением вышеперечисленных договоров Банк в проверенном периоде включил в состав расходов по налогу на прибыль следующие затраты:

- в размере 31 165 537 руб. 50 коп., уплаченные UBS Limited за организацию выпуска и размещения еврооблигаций за рубежом (пункт 1.4 решения Инспекции);

- в размере 4 464 248 руб. 87 коп., уплаченные Standart & Poors и Moodys Investors Service за присвоение рейтинга Банку и еврооблигациям по программе выпуска среднесрочных нот (пункт 1.5 решения Инспекции);

- в размере 7 878 270 руб., уплаченные Merrill Lynch International за услуги советника по маркетингу (пункт 1.6 решения);

- в размере 6 225 420 руб. 40 коп., уплаченные компании White & Case за оказанные юридические услуги (пункт 1.7 решения Инспекции).

Порядок налогообложения прибыли в установлен главой 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 247 данной главы Кодекса объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые также определяются в соответствии с этой главой.

В силу статьи 252 НК РФ расходы - это обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. В частности, подпунктами 14 и 15 пункта 1 статьи 264 НК РФ установлена возможность для отнесения налогоплательщиками в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, расходов на юридические и информационные услуги, расходов на консультационные и иные аналогичные услуги.

Статьей 291 НК РФ установлены особенности определения расходов банков. В силу пункта 1 данной нормы к расходам банка, кроме расходов, предусмотренных статьями 254 - 269 НК РФ, относятся также расходы, понесенные при осуществлении банковской деятельности, предусмотренные статьей 291 НК РФ. При этом расходы, предусмотренные статьями 254 - 269 НК РФ, определяются с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Перечень расходов банков не является исчерпывающим и в соответствии с подпунктом 12 пункта 2 статьи 291 НК РФ включает другие расходы, связанные с банковской деятельностью.

Из приведенных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при регулировании налогообложения прибыли организаций ею установлена соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Следовательно, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства, предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными). При этом субъекты предпринимательской деятельности в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, а Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности. Судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности.

Такая правовая позиция была неоднократно высказана Конституционным судом Российской Федерации (далее - КС РФ) и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее - ВАС РФ), в том числе, в определении КС РФ от 04.06.2007 N 320-О-П, в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 N 14616/07.

Исследовав обстоятельства дела, оценив доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суды установили, что спорные расходы ОАО Банк "Петрокоммерц" объективно связаны с деятельностью по выпуску евронот, направленной на получение дохода.

Судами проверен довод налогового органа о том, что эмитентом евронот фактически являются иные юридические лица, и установлено, что организации - эмитенты Petrocommerce Invest S.A. и Petrocommerce Finance S.A., зарегистрированные по праву Великого Герцогства Люксембург, являются дочерними организациями Банка с единственным видом хозяйственной деятельности - эмиссия и размещение ряда выпусков еврооблигаций в рамках утвержденной программы сроком до 5 лет с последующим размещением всех средств, привлечённых в результате деятельности этих организаций, на депозитных счетах Банка. Создание дочерних организаций санкционировано Банком России и обусловлено требованиями европейского законодательства - Директивы Европейского Парламента и Совета от 04.11.2003 N 2003/71/ЕС о проспекте, публикуемом при публичном размещении или допуске к торговле ценных бумаг, изменяющей Директиву 2001/34/ЕС ("Директива о проспекте"), не допускающей эмиссии ценных бумаг без предварительного утверждения проспекта эмиссии компетентным органом одного из стран Евросоюза и публикации проспекта, и устанавливающей существенные ограничения и препятствия для регистрации проспектов эмитентов, не инкорпорированных в одной из стран Евросоюза. Ввиду различий требований российского законодательства и законодательства Евросоюза к эмиссии ценных бумаг, выпуск российскими банками еврооблигаций напрямую является невозможным, что вынуждает банки в целях привлечения денежных средств на рынке еврооблигаций создавать за рубежом дочерние юридические лица, от имени которых осуществляется непосредственный выпуск еврооблигаций.

Следовательно, как посчитали суды первой и апелляционной инстанций, взаимоотношения Банка, Petrocommerce Invest S.A. и Petrocommerce Finance S.A. осуществлялось в рамках деятельности, целью которой являлся выпуск Банком еврооблигаций для извлечения прибыли, в том числе, путем размещения привлеченных денежных средств на собственных счетах.

Судами также установлено, что в соответствии с требованиями законодательства Евросоюза и объективными особенностями финансового рынка Банк в целях выпуска еврооблигаций должен последовательно заключить ряд многосторонних соглашений (дилерское соглашение, агентское соглашение, соглашение о доверительном управлении, соглашение о подписке), участниками которых, помимо Банка и эмитента, являются совместные организаторы программы по выпуску долговых обязательств - резиденты Евросоюза. Кроме того, по условиям заключенных Банком соглашений, он выступает гарантом эмиссии. При этом наличие гарантии Банка является обязательным условием выпуска евронот. Условие о предоставлении банковской гарантии выполнены Банком посредством заключения договора от 27.03.2006 N 946/06 с Petrocommerce Invest S.A., в соответствии с пунктом 1.1 которого "Гарант обязуется выдать банковскую гарантию в пользу Бенефициара (J.P. Morgan Trustee Service Limited) для обеспечения исполнения обязательств Принципала (Petrocommerce Invest S.A.) перед Бенефициаром по исполнению условий соглашения о доверительном управляющем". Одновременно договор о предоставлении банковской гарантии N 946/06 устанавливает обязанность Petrocommerce Invest S.A. разместить средства, привлеченные в результате выпуска еврооблигаций, на депозитном счете, открытом в Банке на сроки, суммы и на условиях, которые соответствуют срокам, суммам и условиям погашения евронот (пункт 2.1 Договора).

В кассационной жалобе налоговый орган не привел доказательств, опровергающих данные обстоятельства, установленные судами, не сослался на неверную трактовку норм зарубежного права.

Судами проверен и признан несостоятельным довод налогового органа об отсутствии экономического смысла в получении ОАО Банк "Петрокоммерц" от компании Standart & Poors заключения по кредитному рейтингу Банка по состоянию на 16.03.2006.

Как следует из представленного в материалы дела письма (соглашение об организации) компании USB Limited и Credit Suisse Securities (Europe) Limited (USB и CSFB), его целью является определение условий, на которых USB и CSFB были наняты ОАО Банк "Петрокоммерц" на роль совместных организаторов программы по выпуску долговых обязательств по правилу регресса S на общую номинальную сумму до 1 млрд. долларов США (либо выпущенных дочерним SPV под гарантию Банка, либо независимым от Банка SPV с единственной целью финансирования предоставления кредита Банку через выпуск сертификатов участия в кредите)", где под SPV понимается юридическое лицо, которое должно быть создано в будущем и от имени которого будет осуществлена эмиссия. Кроме того, соглашение об организации в случае организации эмиссии дочерним юридическим лицом предусматривает обязательность предоставления гарантии Банка. В соответствии с подпунктом А пункта 2 соглашения об организации Банк достиг договоренности с компанией USB Limited о выплате вознаграждения в размере 0,5 % от общего объема размещенных нот в случае трехлетнего выпуска.

Судами установлено, что в соответствии со сложившейся практикой иностранные инвесторы оценивают степень риска от вложения средств в долговые ценные бумаги на основании аналитического отчета и рейтинга, присвоенного обязанным по ценным бумагам лицам и на этом основании - самим ценным бумагам независимыми международными рейтинговыми агентствами (как правило, двумя агентствами).

Оценивая законность решения Инспекции в этой части, судами учтено изложенное, наличие у Банка гарантийных обязательств перед эмитентом, а также степень значимости результата привлеченного Банком рейтингового агентства для кредиторов (статус агентства), и пришел к выводу, что составленное рейтинговым агентством Standart & Poors и Moodys Investors Service заключение обязательно для успешной реализации Банком программ выпуска евронот. Судами также учтено, что Банк, принимая во внимание весь объем заключенных договоров, сопровождающих выпуск евронот, фактически выступает заказчиком эмиссии.

Оснований для переоценки такого вывода судов первой и апелляционной инстанций кассационная коллегия не усматривает.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа отклоняет довод кассационной жалобы Инспекции о том, что договор о предоставлении банковской гарантии Petrocommerce Invest S.A. от 27.03.2006 N 946/06 заключен заявителем позднее даты выпуска компанией Standart & Poors заключения по кредитному рейтингу Банка от 16.03.2006.

Из материалов дела следует, что взаимоотношения Банка и рейтингового агентства Standart & Poors вытекают из Соглашения о кредитном рейтинге эмитента от 05.09.2003 N 3869 где, помимо текущего мониторинга рейтинга Банка (по Периодам наблюдения равным 12 месяцам), предусмотрено присвоение рейтинга отдельным выпускам облигаций Банка (пункты 4 (b) и (с) Соглашения). Суды установили, что в рассматриваемом случае заключение выдано применительно к готовящемуся выпуску обязательств, гарантом которых выступает Банк. Суды приняли во внимание длительность и многостадийность процедуры выпуска еврооблигаций и посчитали доказанной, с учетом условий имеющихся в материалах дела договоров, сопровождающих выпуск ценных бумаг, взаимосвязь расходов на присвоение рейтинга Банку с его деятельностью, направленной на получение дохода.

Достоверных доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства и их выводы, Инспекция не представила. Данный довод Инспекции направлен на переоценку выводов судов и приведен без учета условий договоров и соглашений, стороной которых Банк является. Основания рассматривать сделку по разовому присвоению рейтинга Банку вне иных обязательств заявителя, принятых на себя в проверенном периоде для выпуска еврооблигаций, отсутствуют.

Таким образом, расходы Банка в размере 35 629 786 руб. 37 коп., уплаченные UBS Limited за организацию выпуска и размещения еврооблигаций за рубежом и Standart & Poors и Moodys Investors Service за присвоение рейтинга Банку и еврооблигациям по программе выпуска среднесрочных нот (пункты 1.4 и 1.5 решения Инспекции) непосредственно связаны с его деятельностью, вследствие того, что наличие дочерней организации - резидента Евросоюза и предоставление ей обеспечения (в данном случае - гарантии) является, согласно законодательству Евросоюза, обязательным условием выпуска еврооблигаций. При отсутствии последовательно проведенных операций по созданию организации - эмитента, резидента Евросоюза, и гарантий как материнского банка, заявитель не имел бы возможности привлекать денежные средства путем выпуска евронот. Следовательно, затраты Банка на выплату вознаграждения UBS Limited и Standart & Poors и Moodys Investors Service осуществляются в рамках банковской деятельности, удовлетворяют принципу рациональности и обусловлены целями получения доходов.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод о том, что указанные затраты заявителя относятся к расходам в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку соответствуют требованиям пункта 1 статьи 252 и могут быть отнесены к расходам, связанным с банковской деятельностью (подпункт 21 пункта 2 статьи 291 НК РФ).

Суд кассационной инстанции не усматривает причин не согласиться с вводами судов, признавших обоснованными и соответствующими требованиям статей 252, 291 НК РФ расходы Банка на оплату компаниям Merrill Lynch International и White & Case оказанных (соответственно) услуг Советника по маркетингу и юридических услуг (пункты 1.6 и 1.7 решения Инспекции). В кассационной жалобе по данным эпизодам проверки налоговый орган указывает, что судами оставлено без внимания то обстоятельство, что названные услуги оказаны не Банку, а сторонней организации - эмитенту евронот Petrocommerce Finance S.A. Вместе с тем, такой довод подателя жалобы противоречит материалам дела.

Относительно приобретения услуг Советника по маркетингу у компании Merrill Lynch International судом установлено, что письмо - соглашение о предоставлении данных услуг является неотъемлемой частью выпуска сертификатов участия в займе, осуществляемого эмитентом Petrocommerce Finance S.A. в рамках многостороннего Соглашения о подписке от 12.12.2006, одним из участников которого является Банк. В качестве Советника по маркетингу Merrill Lynch оказаны услуги, в том числе, по привлечению инвесторов и подготовке документа "Инвестиционный меморандум" (проспекта эмиссии), который, как установил суд, непосредственно связан с возможностью получения займа, и его подготовка регламентирована статьями 3, 20 "Директивы о проспекте". Объем выполненных работ подтверждается отчетом исполнителя, который был представлен Инспекции и являлся предметом изучения и оценки судов. Документы, подтверждающие оплату Банком оказанных услуг в соответствии с условиями соглашения об их предоставлении, исследовались судами.

В отношении юридических услуг от White & Case судами установлено, что услуги оказаны также в рамках упомянутого Соглашения о подписке от 12.12.2006.

Перечень оказываемых компанией White & Case услуг включает, в том числе, консультирование Банка по вопросам английского и российского права; составление проспекта для целей выпуска сертификатов участия в займе (предложение) и дополнительного проспекта, обновляющего базовый проспект от 21.03.2006; изучение документации и вопросов необходимости получения одобрений в связи с предложением и в связи со вторым займом в рамках базового проспекта от 21.03.2006; проведение обычной для таких случаев правовой экспертизы в связи с предложением и в связи со вторым займом в рамках базового проспекта от 21.03.2006; предоставление совместным и ведущим менеджерам Соглашения заключений по российскому праву с представлением копии документа Банку.

Разрешая спор, суды приняли во внимание требования статей 3, 20 "Директивы о проспекте", устанавливающей, помимо обязательного наличия проспекта эмиссии, также и условия его одобрения компетентными органами стран Евросоюза, предписывающие соответствие проспекта международным стандартам (включая стандарты по раскрытию информации) и требованиям по объему информации (включая информацию финансового характера). С учетом изложенного, суды признали обоснованным привлечение Банком для оказания юридической помощи международную юридическую компанию, компетентную в спорном вопросе. Фактическое оказание услуг и их оплату Инспекция не отрицает.

Рассматривая ссылку Инспекции на отсутствие у Банка оснований учитывать расходы, понесенные, по ее мнению, в пользу иного лица, суды установили, что в соответствии с Соглашением от 12.12.2006 эмитент Petrocommerce Finance S.A. заключил с компанией BNY Corporate Trustee Services Limited (доверительный управляющий) Трастовый договор от 14.12.2006, в преамбуле которого указано, что ноты участия в займе предназначены исключительно для финансирования займа ОАО Банк "Петрокоммерц" на общую сумму 300 000 000 долларов США. Условия займа зафиксированы в Соглашении. Ноты участия в займе учреждаются Трастовым договором, являются сертификатами, удостоверяющими участие в займе, предоставленном держателями Нот Банку, и носят производный по отношению к обязательствам, вытекающим из займа, характер. Проанализировав условия Соглашения о подписке и Трастового договора, суды пришли к выводу, что фактически Petrocommerce Finance S.A. выступает посредником при выдаче займа, а Банк - фактическим заемщиком, и как следствие, лицом прямо заинтересованным в получении займа. Такой вывод суда подтверждается также и тем обстоятельством, что фактическое получение займа Банком состоялось только после оказания услуг Советником по маркетингу.

Договор займа на сумму 300 000 000 долларов США между Petrocommerce Finance S.A. (займодавцем) и Банком (заемщиком) заключен 12.12.2006, копия приобщена к материалам дела. В данном договоре имеется ссылка на сертификаты участия в займе, эмитентом которых выступает Finance S.A. С учетом пояснений представителей Банка судами установлено, что Банк использует полученный заем для общебанковских целей, в том числе, для пополнения собственных оборотных средства и их дальнейшего размещения по более высокой ставке клиентам - заемщикам Банка, что в свою очередь позволяет Банку получать доход за счет разницы ставок. Как правильно указано судами, осуществление таких операций прямо предусмотрено Федеральным законом Российской Федерации "О банках и банковской деятельности" (банковские операции по привлечению и последующему размещению денежных средств); операции направлены на получение прибыли. Выводы судов подтверждаются материалами дела, опровержений изложенному Инспекция не представила.

С учетом установленных судами обстоятельств сделан обоснованный вывод о соответствии затрат на оплату услуг компаний Merrill Lynch International и White & Case положениям статей 252, 264, 291 НК РФ и правомерности их учета в составе расходов.

Выводы судов по делу соответствуют закону и имеющимся в деле доказательствам. Приведенные Инспекцией в кассационной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены судебных актов, поскольку они направлены на переоценку выводов судебных инстанций.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.12.2009 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2010 по делу N А56-78678/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.В. Боглачева

Судьи

О.Р. Журавлева

М.В. Пастухова