Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 декабря 2010 г. N Ф07-12267/2010 по делу N А05-4248/2010 Правомерны выводы суда первой инстанции о том, что представленных антимонопольным органом доказательств недостаточно для установления факта согласованных действий хозяйствующих субъектов

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 21 декабря 2010 г. N Ф07-12267/2010 по делу N А05-4248/2010

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 февраля 2012 г. N Ф07-12267/10 по делу N А05-4248/2010

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 ноября 2011 г. N Ф07-12267/10 по делу N А05-4248/2010

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 октября 2010 г. N Ф07-12267/2010 по делу N А05-4248/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе

председательствующего Бурматовой Г.Е.,

судей Асмыковича А.В. Мунтян Л.Б.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Профи-Строй-Дизайн" Лукина С.Н. (доверенность от 01.11.2010 N 2) и Митяева Р.А. (доверенность от 01.11.2010 N 2), от общества с ограниченной ответственностью "АртСтрой-С" Митяева Р.А. (доверенность от 17.08.2010), от общества с ограниченной ответственностью "Орион" Митяева Р.А. (доверенность от 08.12.2010),

рассмотрев 14.12.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 18.06.2010 (судья Шишова Л.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 (судьи Осокина Н.Н., Мурахина Н.В., Потеева А.В) по делу N А05-4248/2010,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Орион" (далее - ООО "Орион), общество с ограниченной ответственностью "Профи-Строй-Дизайн" (далее - ООО "Профи-Строй-Дизайн"), общество с ограниченной ответственностью "АртСтрой-С" (далее - ООО "АртСтрой-С") и общество с ограниченной ответственностью СК "Дельта-Строй" (далее - ООО СК "Дельта-Строй") обратились в Арбитражный суд Архангельской области с заявлениями о признании недействительными решения (регистрационный номер 02-04/1409) и предписания (регистрационный номер 02-04/1410), вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) 16.03.2010 по результатам рассмотрения дела N 68-09 о нарушении антимонопольного законодательства. Определениями от 06.05.2010, от 07.05.2010 суд объединил дела N А05-4248/2010, А05-4633/2010, А05-5022/2010 и А05-5213/2010 по указанным выше заявлениям в одно производство с присвоением делу номера А05-4248/2010. В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены мэрия г. Архангельска, закрытое акционерное общество "Северная экспедиция" (далее - ЗАО "Северная Экспедиция"), общество с ограниченной ответственностью "Архремстрой-Север-1" (далее - ООО "Архремстрой-Север-1"), общество с ограниченной ответственностью "Северная инженерно-техническая компания" (далее - ООО "Северная инженерно-техническая компания"), общество с ограниченной ответственностью "Элитсрой" (далее - ООО "Элитстрой"), общество с ограниченной ответственностью "Тэлма" (далее - ООО "Тэлма"), общество с ограниченной ответственностью "Архтехспецмонтаж" (далее - ООО "Архтехспецмонтаж"), общество с ограниченной ответственностью "Монолит-С" (далее - ООО "Монолит-С"), общество с ограниченной ответственностью "ПромСервис" (далее - ООО "ПромСервис"), общество с ограниченной ответственностью "Клото" (далее - ООО "Клото"), общество с ограниченной ответственностью "Элфак" (далее - ООО "Элфак"), общество с ограниченной ответственностью "СеверРемСтрой" (далее - ООО "СеверРемСтрой").

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 18.06.2010 заявленные требования удовлетворены. Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 решение оставлено без изменения. В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права - статей 8 и 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), просит отменить решение и постановление и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители ООО "Профи-Строй-Дизайн", ООО "АртСтрой-С", ООО "Орион" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Управление, третьи лица о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Управление провело внеплановую проверку действий аукционной комиссии, созданной мэрией г. Архангельска при проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту объектов муниципальных учреждений здравоохранения.

Извещение N 8977223 о проведении открытого аукциона на право заключения муниципальных контрактов на выполнение работ по капитальному ремонту объектов муниципальных учреждений здравоохранения и социальной политики муниципального образования "Город Архангельск" в 2009 году опубликовано 17.06.2009 и размещено на официальном сайте мэрии г. Архангельска.

Мэрией г. Архангельска 14.07.2009 проведен аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту муниципальных учреждений здравоохранения.

Согласно протоколу открытого аукциона от 14.07.2009 на торги по лоту N 1 были допущены 11 хозяйствующих субъектов: ООО СК "Дельта-Строй", ООО "АртСтрой-С", ЗАО "Северная экспедиция", ООО "Архремстрой-Север-1", ООО "Северная инженерно-техническая компания", ООО "Элитстрой", ООО "Тэлма", ООО "Профи-Строй-Дизайн", ООО "Архтехспецмонтаж", ООО "Монолит-С" и ООО "ПромСервис"; все они прибыли на торги и получили карточки для голосования. Ценовое предложение в ходе торгов было заявлено только ООО "Профи-Строй-Дизайн", с которым впоследствии был заключен муниципальный контракт по цене 1 523 942 (один миллион пятьсот двадцать три тысячи девятьсот сорок два) руб. - со снижением цены на 0,5% от начальной цены контракта. Другие участники, явившись на торги, не заявляли своих ценовых предложений. По лоту N 2 согласно протоколу аукциона были к торгам допущены 4 организации: ООО "АртСтрой-С", ООО "Архремстрой-Север-1", ООО "Элитстрой", ООО "Архтехспецмонтаж", - которые прибыли на аукцион, были зарегистрированы в качестве участников, получили регистрационные номера, с выдачей карточек. На аукционе присутствовало только ООО "Элитстрой", с которым, как с единственным участником, на основании части 13 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) был заключен контракт по максимальной цене. Остальные участники: ООО "АртСтрой-С", ООО "Архремстрой-Север-1" и ООО "Архтехспецмонтаж" - на процедуру аукциона не явились.

По лоту N 3 согласно указанному протоколу на торги были допущены 3 организации: ООО "АртСтрой-С", ООО "Архремстрой-Север-1", ООО "Архтехспецмонтаж", - которые прибыли на аукцион, зарегистрировались и получили карточки для участия в нем. На процедуре аукциона присутствовал единственный участник - ООО "Архтехспецмонтаж", остальные участники на процедуру аукциона не явились. В связи этим аукцион по данному лоту признан несостоявшимся, с ООО "Архтехспецмонтаж", как с единственным участником, на основании части 13 статьи 37 Закона N 94-ФЗ был заключен контракт по максимальной цене.

По лоту N 4 согласно протоколу открытого аукциона от 14.07.2009 на торги были допущены девять организаций: ООО СК "Дельта-Строй", ООО "АртСтрой-С", ЗАО "Северная экспедиция", ООО "Архремстрой-Север-1", ООО "Северная инженерно-техническая компания", ООО "Элитстрой", ООО "Клото", ООО "Профи-Строй-Дизайн", ООО "Архтехспецмонтаж". Все девять организаций, представители которых прибыли на аукцион, были зарегистрированы в качестве участников с присвоением им регистрационных номеров и выдачей карточек для голосования. На аукцион явился представитель ООО "Элитстрой", с которым на основании части 13 статьи 37 Закона N 94-ФЗ, как с единственным участником, был заключен муниципальный контракт по максимальной цене.

Согласно протоколу открытого аукциона от 14.07.2009 по лоту N 5 на аукцион были допущены шесть участников: ООО "Орион", ООО "Северная инженерно-техническая компания", ООО "Архтехспецмонтаж", ООО "Элфак", ООО "ПромСервис", ООО "СеверРемСтрой"; они были зарегистрированы в качестве участников аукциона с присвоением им регистрационных номеров и выдачей карточек. Непосредственно на аукционе присутствовали все компании, кроме ООО "Архтехспецмонтаж" (не явилось). Единственное ценовое предложение поступило от ООО "Элфак", с которым был заключен контракт по цене 1 944 873 руб. - со снижением цены на 0,5% от начальной цены контракта. По лоту N 6 из трех допущенных к участию в аукционе компаний, зарегистрированных в качестве участников и получивших карточки для голосования - ООО "Северная инженерно-техническая компания", ООО "Архтехспецмонтаж" и ООО "СеверРемСтрой" - на аукционе не присутствовало ООО "Архтехспецмонтаж". Среди присутствовавших участников единственное предложение сделало ООО "СеверРемСтрой", с которым был заключен контракт по цене 207 656 руб. - со снижением цены на 0,5% от начальной цены контракта. ООО "Северная инженерно-техническая компания" не заявляло ценового предложения.

Управление, проанализировав указанные обстоятельства, сделало вывод о том, что победители по каждому из лотов были определены участниками заранее путем сговора с целью установления максимально высоких цен, что привело, в свою очередь, как к ограничению конкуренции, так и к материальному ущербу для бюджета в виде потери средств, которые были бы сэкономлены в результате честного проведения аукциона.

По результатам проверки приказом исполняющего обязанности руководителя Управления от 12.11.2009 N 226 в отношении ООО СК "Дельта-Строй", ООО "АртСтрой-С", ЗАО "Северная Экспедиция", ООО "Архремстрой-Север-1", ООО "Элитстрой", ООО "Тэлма", ООО "Профи-Строй-Дизайн", ООО "Архтехспецмонтаж", ООО "Монолит-С", ООО "ПромСервис", ООО "Орион", ООО "Клото", ООО "Элфак", ООО "СеверРемСтрой" возбуждено дело N 68-09 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). В отношении указанных лиц 16.03.2010 Управление вынесло соответствующее решение и предписание.

ООО "Орион", ООО "Профи-Строй-Дизайн", ООО "АртСтрой", ООО СК "Дельта-Строй", считая необоснованное вменение им нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, обратились в Арбитражный суд Архангельской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписания УФАС.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, сделал вывод о недоказанности Управлением признаков противоправного поведения хозяйствующих субъектов - ООО "Орион", ООО "Профи-Строй-Дизайн", ООО "АртСтрой", ООО СК "Дельта-Строй", вывод суда поддержан апелляционным судом.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, в том числе если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Управлением не выявлены обстоятельства, свидетельствующие о совершении хозяйствующими субъектами согласованных действий, приведших к поддержанию цен на торгах. В материалах дела отсутствуют доказательства целенаправленного отказа участников аукциона от предложения цены государственного контракта. Управление не обосновало определение товарного рынка, на котором, по его мнению, совершены согласованные действия хозяйствующих субъектов.

При таких обстоятельствах правомерны выводы суда первой инстанции о том, что представленных антимонопольным органом доказательств недостаточно для установления факта согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Согласованные действия по смыслу статьи 8 Закона о защите конкуренции имеют место тогда, когда результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Судами первой и апелляционной инстанций правомерно учтены разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данные в пункте 2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в соответствии с которыми при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно положения когда о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольный орган, обосновывая наличие антимонопольного нарушения в действиях указанных лиц, указал, что действия участников аукциона вполне согласуются с предположением о том, что участие в аукционе вызвано желанием получить значительную прибыль за счет выполнения работ за максимально высокую цену. Неявка участников на процедуру аукциона, по мнению УФАС, предполагает наличие согласованных действий между участниками аукциона, так как единственный участник получает возможность заключить государственный контракт по начальной (максимальной) цене, установленной извещением о проведении аукциона и аукционной документацией.

По заключению судов выводы антимонопольного органа основаны на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам всех заинтересованных участников аукциона, а их действия являются согласованными.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суды надлежащим образом исследовали представленные антимонопольным органом и участниками аукциона доказательства и доводы сторон и пришли к обоснованному выводу о недоказанности наличия в действиях ООО "Орион", ООО "Профи-Строй-Дизайн", ООО "АртСтрой", ООО СК "Дельта-Строй" согласованности с действиями участников аукциона, поскольку не представлено доказательств какой-либо связи между участниками аукциона и его победителями по конкретному лоту аукциона, не доказано наличия соответствующего интереса. Данный вывод судов отвечает приведенным нормам Закона о защите конкуренции.

Суды приняли во внимание количество участников аукциона - специализированных организаций, заявивших о своем желании заключить государственные контракты на выполнение работ по капитальному ремонту муниципальных учреждений здравоохранения и понесших расходы, связанные с подготовкой и участием в торгах, а также конкретные результаты состоявшегося аукциона для заявителей. При этом представленное в суд маркетинговое исследование, проведенное Региональной общественной организацией "Достойная жизнь", предметом которого являлось изучение изменения спроса среди муниципальных заказчиков при проведении торгов в форме открытого аукциона на комплекс работ по капитальному ремонту зданий и сооружений в период с января по июль 2009 года, подтверждает значительное изменение спроса на комплексные работы по капитальному ремонту зданий при проведении аукционов. Управление не опровергло результаты исследования, а также доводы заявителей о наличии объективных причин их поведения, обусловленного внешними факторами рынка, значительным занижением цены контракта.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ).

При этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Учитывая, что дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы УФАС.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 18.06.2010 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 по делу N А05-4248/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

А.В. Асмыкович

Л.Б. Мунтян