Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 апреля 2011 г. N Ф03-1038/11 по делу N А59-2553/2010

г. Хабаровск

20 апреля 2011 г.

N Ф03-1038/2011

Резолютивная часть постановления от 13 апреля 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Кургузовой Л.К.

Судей: Зимина Е.В., Филимоновой Е.П.

при участии

от Администрации муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области - представитель не явился

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "СМУ-8", общества с ограниченной ответственностью "Заказ-С" - представители не явились

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Администрации муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2010

по делу N А59-2553/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья: Орифова В.С., в суде апелляционной инстанции судьи: Солохина Т.А., Алферова Н.В., Бац З.Д.

По заявлению Администрации муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "СМУ-8", общество с ограниченной ответственностью "Заказ-С"

о признании незаконными решения и предписания

Администрация муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) о нарушении законодательства о размещении заказов и выданного на его основании предписания.

Определениями от 25.06.2010, 24.08.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "СМУ-8" (далее - ООО "СМУ-8") и общество с ограниченной ответственностью "Заказ-С" (далее - ООО "Заказ-С").

Решением от 21.09.2010 заявление удовлетворено: оспариваемые решение и предписание признаны незаконными как несоответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ). По мнению суда первой инстанции, предусмотренное пунктом 8 Технического задания документации об аукционе условие о проведении обеззараживании воды гипохлоритом натрия, производимым на электролизных установках НПП "Санер" не нарушает требований частей 2, 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2010 решение суда отменено, в удовлетворении заявления отказано. Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что предусмотренное документацией об аукционе условие о проведении обеззараживания воды гипохлоритом натрия, производимым на оборудовании конкретной марки, влечёт ограничение участников размещения заказа, поскольку ограничивает количество участников аукциона, которые могли бы выполнить работы и осуществить поставку эквивалентного товара.

В кассационной жалобе администрация просит принятый судом апелляционной инстанции судебный акт отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

В отзыве на жалобу УФАС по Сахалинской области просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Администрация, антимонопольный орган, ООО "СМУ-8", ООО "Заказ-С" извещены в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения жалобы, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

Проверив обоснованность доводов жалобы, отзыва на жалобу, кассационная инстанция считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, администрацией на официальном сайте Сахалинской области 08.04.2010 размещено извещение о проведении открытого аукциона на выполнение работ: "Строительство станции водоочистки в г. Макарове". Извещение о проведении открытого аукциона также опубликовано в официальном печатном издании - газете "Новая газета" от 08.04.2010 N 13.

В соответствии с частью II документации об аукционе (Техническое задание) строительство станции водоочистки в г. Макарове осуществляется в соответствии с типовым проектом. Пунктом 8 Технического задания предусмотрено условие о проведении обеззараживания воды гипохлоритом натрия, производимым на электролизных установках НПП "Санер" на месте потребления, с активным хлором не менее 7 г./литр, имеющих возможность производить гипохлорит натрия из морской воды, пищевой или технической соли (NaCl). В качестве коагулянта, согласно пункту 12, применять полиоксилхлорид алюминия.

По мнению антимонопольного органа, установление заказчиком в аукционной документации указанных требований, противоречит частям 2, 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Решением антимонопольного органа от 30.04.2010 по делу N 78/10-к администрация признана нарушившей части 2, 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ. На основании решения администрации выдано предписание от 30.04.2010 N 05-40/10 об аннулировании торгов; размещении на официальном сайте и опубликовании в официальном печатном издании информации об аннулировании торгов; возврата поданных на участие в аукционе заявок участникам размещения заказа и недопущении в будущем нарушений законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, администрация обратилась в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частями 2, 3 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Согласно части 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Удовлетворяя требования администрации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что установленные пунктами 8, 12 аукционной документации требования к товару не ограничивают количество участников размещения заказа, поскольку предметом контракта является строительство станции водоочистки, а не поставка товара. Поэтому, как указал суд, в рассматриваемом случае участником размещения заказа могло выступить любое лицо, в том числе и не являющееся производителем (поставщиком) товара, готовое осуществлять строительство станции. При этом суд установил, что необходимость применять при обеззараживании воды гипохлорит натрия, производимый на электролизных установках НПП "Санер", обусловлена возможностью производить гипохлорит натрия из морской воды, пищевой или технической соли любого помола, и минерализованной воды, и в силу расположения Сахалинской области (её отдаленности), климатических условий, доступности реагентов, является наиболее верным решением проектных организаций, включающих названные установки в систему обеззараживания воды хозяйственно-бытового назначения. Кроме того, суд указал на то, что администрация по муниципальному контракту от 15.01.2010 приобрела проектную документацию по объекту "Станция водоочистки и обеззараживания воды хозяйственно-питьевого назначения г. Макарова Сахалинской области" и данные проекта были указаны в техническом задании.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, не согласился с его выводами и признал, что у антимонопольного органа имелись основания для квалификации действий заявителя как нарушающих части 2, 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку установление спорных требований к товару само по себе влечёт ограничение участников размещения заказа, осуществляющих только строительные работы или только поставку товаров.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которое их приняло.

Исходя из положений части 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ основной задачей при размещении заказа является, в том числе установление лица, исполнение контракта которым будет обеспечивать эффективное использование средств бюджета и предотвращение злоупотреблений при размещении заказов.

ООО "СМУ-8" в жалобе о нарушении администрацией законодательства о размещении заказа, направленной в антимонопольный орган, в связи с которой проведена проверка и вынесены оспариваемые решение и предписание, указало на то, что предусмотренные пунктом 8 Технического задания условия исключают возможность принять участие в аукционе любые другие организации кроме дилера НПП "Санер" по Сахалинской области, а условие, предусмотренное пунктом 12 Технического задания об использовании в качестве коагулянта полиоксихлорида алюминия, неправомерно, так как в практике водоочистки используется много менее дорогостоящих коагулянтов по своим свойствам ничем не уступающих полиоксихлориду алюминия. Однако общество в своей жалобе и антимонопольный орган, согласившийся с обоснованностью жалобы общества, не указали наименование иного товара, его технические характеристики, иные коагулянты, кроме указанных в пунктах 8, 12 Технического задания, для обеззараживания воды, которыми общество могло обеспечить станцию водоочистки.

Таким образом, антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие, что спорные условия документации об аукционе повлекли ограничение участников размещения заказа. При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2010 по делу N А59-2553/2010 Арбитражного суда Сахалинской области отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Сахалинской области от 21.09.2010 по указанному делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.К. Кургузова

Судьи

Е.В. Зимин Е.П. Филимонова