Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 июля 2011 г. N Ф03-2690/11 по делу N А73-69/2010

г. Хабаровск

06 июля 2011 г.

N Ф03-2690/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Г.А.Суминой

Судей: Т.Г.Брагиной, И.А.Мильчиной

при участии

от заявителя: ОАО "Авиакомпания "Восток" - Крутова И.Н. - ведущий юрисконсульт, дов. б/н от 27.12.2010, Базиль Е.А. - главный экономист, дов.б/н от 12.01.2011

от ответчика: Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - Абросимова М.Л. - главный специалист-эксперт, дов.N 6/8390 от 08.11.2010

от третьего лица: ООО "Авиакомпания "Авис-Амур" - представитель не явился

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 18.01.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011

по делу N А73-69/2010

Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья: А.Г.Калашников, в апелляционном суде судьи: Е.В.Гричановская, А.И.Михайлова, Е.А.Швец

По заявлению Открытого акционерного общества "Авиакомпания "Восток"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю 3-е лицо - ООО "Авиакомпания "Авис-Амур" (680032, Хабаровский край, Хабаровский район, г.Хабаровск, улица Локомотивная 12А; ОГРН 104270024995)

о признании незаконным постановления

ОАО "Авиакомпания "Восток" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 09.12.2008 N 24 о наложении штрафа по делу N 3-07/22 об административном правонарушении о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ и наложении штрафа.

Определением суда от 24.02.2010 к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Авис-Амур".

Решением суда от 08.04.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010, требования удовлетворены, постановление антимонопольного органа признано незаконным и отменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.10.2010 решение суда от 08.04.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Решением суда от 18.01.2011, принятым по результатам нового рассмотрения постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 09.12.2009 N 24 о наложении штрафа по делу N 3-07/22 признано незаконным и отменено в части назначения административного наказания превышающего 368856, 69 рублей.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011 решение суда изменено, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 09.12.2009 N 24 о наложении штрафа по делу N 3-07/22 признано незаконным и отменено в части назначения административного наказания превышающего 302462,48 рублей.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, антимонопольный орган выражает несогласие с принятыми по делу судебными актами, просит их в части признания незаконным и отмены постановления N 24 от 09.12.2009 о назначении административного наказания превышающего 368 856,69 руб. отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение принять новый судебный акт.

В судебном заседании представитель административного органа доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал в полном объеме.

Представители общества в судебном заседании против доводов жалобы возражали, просили постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на неё, а также в выступлениях присутствующих в заседании представителей сторон, суд кассационной инстанции оснований для её удовлетворения не установил.

Законность, обоснованность судебного акта проверены по основаниям и в порядке, предусмотренном статьями 273, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, приказом Хабаровского УФАС России от 22.06.2009 N 225 возбуждено дело N 3-1/46 по признакам нарушения ООО "Авиакомпания "Авис-Амур" и ОАО "Авиакомпания "Восток" Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при участии авиакомпаний в открытом аукционе.

Решением УФАС по Хабаровскому краю от 29.10.2009 N 44 действия авиакомпаний признаны согласованными и нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вынесено предписание N 36 об устранении нарушений. По результатам проверки в отношении ОАО "Авиакомпания "Восток" составлен протокол об административном правонарушении и вынесено постановление от 09.12.2009 N 24 о наложении штрафа по делу N 3-07/22 об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ОАО "Авиакомпания "Восток" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 14.32 КоАП РФ (в редакции, действующей в спорный период) заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Антимонопольный орган, привлекая ОАО "Авиакомпания "Восток" к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.32 КоАП РФ, для расчёта суммы штрафа в качестве базиса для его исчисления использовал сумму выручки, полученную ОАО "Авиакомпания" Восток" от оказания авиауслуг вертолётами Ми-8 с января по декабрь 2008 года в сумме 92983341 рублей вместе с НДС.

Арбитражный суд, признавая доказанным факт согласованности действий лиц, зарегистрировавшихся для участия в аукционе, но не проявивших признаков деятельного в нем участия, и действия единственного участника аукциона, с которым был заключен государственный контракт, целью которых было недопущения снижения цены. В то же время, подход антимонопольного органа к определению размера санкции посчитал противоречащим буквальному толкованию статьи 14.31 КоАП РФ, пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ. Изменяя размер санкции, суд первой инстанции, однако допустил ошибку, определив выручку с учётом НДС.

Апелляционная инстанция, установив факт допущения судом первой инстанции ошибки при определении размера выручки, пришла к обоснованному выводу о том, что размер административного штрафа зависит от суммы выручки правонарушителя на товарном рынке, на котором совершено правонарушение, определяемой в соответствии со статьями 248, 249 НК РФ без учёта налога на добавленную стоимость.

Утверждение антимонопольного органа о том, что судебными инстанциями были изменены границы товарного рынка, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам. Из постановления антимонопольного органа следует, что правонарушение, ответственность за которое установлена статьёй 14.32 КоАП РФ было совершено на рынке оказания услуг на выполнение полётов воздушными судами по санитарным заданиям для оказания специализированной (санитарно-авиационной) скорой медицинской помощи населению Хабаровского края. Судебными инстанциями установлено, что за оказанные услуги правонарушителем получена выручка в размере 31259041,66 руб. без учёта НДС.

Поскольку размер административного штрафа зависит от суммы выручки правонарушителя на товарном рынке, на котором совершено правонарушение исчисление штрафа от выручки, полученной от всего объёма, оказываемых обществом авиауслуг, в том числе за пределами Хабаровского края противоречит равно как целям административного наказания, так и принципу законности юридической ответственности.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011 по делу N А73-69/2010 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Г.А.Сумина

Судьи

Т.Г.Брагина И.А.Мильчина