Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 августа 2011 г. N Ф03-3449/11 по делу N А16-1382/2010

г. Хабаровск

24 августа 2011 г.

N Ф03-3449/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Кургузовой Л.К.

Судей: Зимина Е.В., Филимоновой Е.П.

при участии

от муниципального унитарного предприятия "Водоканал" - Куров В.В., представитель по доверенности N 2 от 17.01.2011; Юхименко И.М., представитель по доверенности 28.03.2011 б/н; Быков А.А., представитель по доверенности от 16.08.2011 N 47

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области - Макарова И.И., представитель по доверенности от 26.11.2010 б/н; Горбенко О.А., представитель по доверенности от 01.02.2011 б/н

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия "Водоканал"

на решение от 12.04.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011

по делу N А16-1382/2010

Арбитражного суда Еврейской автономной области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Балова Е.В.; в суде апелляционной инстанции судьи: Швец Е.А., Балинская И.И., Гричановская Е.В.

По заявлению муниципального унитарного предприятия "Водоканал"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области

о признании недействительным решения

Муниципальное унитарное предприятие "Водоканал" (далее - МУП "Водоканал", предприятие; ОГРН 1027900508536, 679000, Еврейская автономная область, Биробиджанский район, г. Биробиджан, ул. Пионерская 5) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области (далее - ИФНС России по г. Биробиджану ЕАО, налоговый орган; 679016, Еврейская автономная область, г. Биробиджан, ул. Комсомольская, 11А) о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль, доначисления налога на прибыль в сумме 5 659 798 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 339 496 руб. и начисление пени за несвоевременную уплату налогов.

Решением от 12.04.2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011, заявленные требования удовлетворенны частично: оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части доначисления НДС в сумме 339 496 руб. и пеней, приходящихся на данную сумму налога. В остальном в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе МУП "Водоканал" просит принятые по делу судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, дело направить на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

Кроме того, в судебном заседании представитель предприятия сослался на нарушение налоговым органом требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ): нарушение порядка рассмотрения материалов налоговой проверки.

Налоговый орган просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения как соответствующие налоговому законодательству.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 17.08.2011. Определение о перерыве размещено на официальном сайте Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа http://www.fasdvo.arbitr.ru 10.08.2011.

Проверив обоснованность доводов кассационной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав присутствовавших в судебном заседании представителей предприятия и налогового органа, кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, решением ИФНС России по г. Биробиджану ЕАО от 22.09.2010 N 14, вынесенным по материалам выездной налоговой проверки, МУП "Водоканал" привлечено к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль за 2007-2008 годы в виде взыскания штрафа в сумме 613 803 руб. Этим же решением предприятию доначислен налог на прибыль в сумме 5 659 738 руб., НДС в сумме 339 496 руб. и пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 1 439 871 руб.

Обосновывая правомерность привлечения предприятия к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль, доначисление налога на прибыль и пеней за его несвоевременную уплату, налоговый орган указал на необоснованное отнесение предприятием на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, потерь воды из водопроводной сети и затрат по излишне принятому и пропущенному объему сточной жидкости.

При проведении налоговой проверки и рассмотрении материалов налоговой проверки предприятие поясняло, что потери воды из водопроводной сети и спорные затраты при отведении сточной жидкости образовались в результате изношенностей водопроводных и канализационных сетей, относятся к технологическим потерям в виде утечек воды из централизованной системы водоснабжения и поступления в централизованную систему канализации в составе сточных вод, грунтовых вод, уровень которых находится выше уровня централизованной системы канализации. В подтверждении указанных доводов предприятие представило акты об обнаруженных утечках воды. Доказательств, подтверждающих что потери воды в результате утечек из водопроводной сети поступают в систему канализации в составе сточных грунтовых вод предприятие не представило. Указанные доводы были приведены предприятием и при подаче апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управлением Федеральной налоговой службы по Еврейской автономной области (далее - УФНС России по ЕАО) от 26.11.2010 N 03-16/90/5901 апелляционная жалоба МУП "Водоканал" оставлена без удовлетворения.

Акты утечки воды, представленные в налоговые органы, не приняты последними, поскольку утечки воды из водопроводных сетей не относятся к технологическим потерям. УФНС России по ЕАО также указало на то, что в представленных актах отражены сведения об утечках воды, однако доказательств затрат, понесенных в связи с ликвидацией утечек, не представлено.

Считая решение налогового органа незаконным, предприятие оспорило его в арбитражный суд.

При рассмотрении спора судом установлено, что предприятие осуществляет забор воды на пяти водозаборах. При этом фактический объем забранной воды определяется на основании показаний водоизмерительных приборов, фиксируемых в журналах первичного учета. Однако объем забранной воды, с учетом установленных потерь, больше чем объем воды переданный потребителям. Потери составили 1 660 002 38 кубических метров и отнесены предприятием на затраты для целей налогообложения прибыли как технологические.

Согласно подпункту 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения приравниваются технологические потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физическо-химическими характеристиками применяемого сырья.

В соответствии с Методикой определения неучтенных расходов и потерь воды в системах коммунального водоснабжения, утвержденной приказом Министерства промышленности и энергетики от 20.12.2004 N 172 утечки воды из водопроводной сети и емкостных сооружений не относятся к технологическим потерям и соответственно не могут быть отнесены на расходы, признаваемые в целях налогообложения прибыли.

В суд первой инстанции МУП "Водоканал" представило отчет по оценке и нормированию неучтенных расходов воды в системе коммунального водоснабжения города Биробиджана, составленный в 2005 году обществом с ограниченной ответственностью "Дальневосточное предприятие "Росводоканал". Данный отчет при досудебном рассмотрении спора предприятием не представлен. По мнению МУП "Водоканал", отчет подтверждает общий объем неучтенных расходов в размере 33,4 процента, налоговым органом неучтенные расходы приняты в размере утвержденных 10,6 процентов. Между тем в состав неучтенных расходов, согласно отчету, включены потери от аварий, утечек воды в размере 24,3 процента, которые не относятся к технологическим потерям.

Довод предприятия о нарушении ИФНС России по г. Биробиджану ЕАО требований статьи 101 НК РФ безоснователен.

Из материалов дела следует, что материалы выездной налоговой проверки рассмотрены с участием директора предприятия Петрова А.Ю. 17.09.2010. Решение вынесено 22.10.2010 года, то есть в установленный пунктом 1 статьи 101 НК РФ срок. Требований об обязательном присутствии в налоговом органе 22.10.2010 директора предприятия налоговым законодательством не предусмотрено, в связи с чем суд апелляционной инстанции правомерно отклонил довод предприятия о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку выводов судебных инстанций, основанных на исследовании обстоятельств и оценке доказательств по делу, что не может служить основанием для отмены судебных актов в кассационной инстанции.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.04.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 по делу N А16-1382/2010 Арбитражного суда Еврейской автономной области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.К. Кургузова

Судьи

Е.В. Зимин Е.П. Филимонова