Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 августа 2011 г. N Ф03-3729/11 по делу N А51-2021/2011

г. Хабаровск

29 августа 2011 г.

N Ф03-3729/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Л.К. Кургузовой

судей: Н.В. Меркуловой, Е.В. Зимина

при участии

от Администрации закрытого административно-территориального образования Большой Камень Приморского края - Подложнюк А.В., представитель по доверенности от 01.07.2011 N 12-1880; Яковлев Д.В., представитель по доверенности от 18.05.2011 N 12-1507;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - Самсонова В.М., представитель по доверенности от 24.01.2011 N 286/01-23;

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Южный мол" - представитель не явился;

общества с ограниченной ответственностью "Северный мол" - представитель не явился;

общества с ограниченной ответственностью "Глобойл Терминал" - представитель не явился;

открытого акционерного общества "Теплоэнергетическая компания" - Кадочников А.В., представитель по доверенности от 11.03.2011;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на решение от 11.04.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2011

по делу N А51-2021/2011 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья А.А. Фокина;

в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Л. Сидорович, Н.В. Алферова, Т.А. Солохина

по заявлению Администрации закрытого административно-территориального образования Большой Камень Приморского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Южный мол", общество с ограниченной ответственностью "Северный мол", общество с ограниченной ответственностью "Глобойл Терминал", открытое акционерное общество "Теплоэнергетическая компания"

о признании незаконными решения и предписания от 27.01.2011 по делу N 57/08-2010

Дело рассматривалось судом кассационной инстанции в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в порядке статьи 1531 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 16 час. 35 мин. 24.08.2011.

Администрация закрытого административно-территориального образования Большой Камень Приморского края (ОГРН 1022500579750, Приморский край, г. Большой Камень, ул. К. Маркса, 4) (далее - заявитель, администрация, Администрация городского округа ЗАТО Большой Камень) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, г. Владивосток, ул. 1-ая Морская, 2) (далее - Приморское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения N 372/08-5 и предписания N 57/08-2010 от 27.01.2011, вынесенных по делу N 57/08-2010.

Заявленное требование обоснованно пунктом 4 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", статьей 6 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пунктом 8 части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и

мотивированно отсутствием в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 14.03.2011, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Северный мол" (далее - ООО "Северный мол"), общество с ограниченной ответственностью "Южный мол" (далее - ООО "Южный мол"), общество с ограниченной ответственностью "Глобойл Терминал", (далее - ООО "Глобойл Терминал"), открытое акционерное общество "Теплоэнергетическая компания" (далее - ОАО "Теплоэнергетическая компания").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 11.04.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2011, требования администрации удовлетворены. Признаны недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 27.01.2011 N 372/08-5, вынесенное по делу N 57/08-2010, и предписание от 27.01.2011 N 57/08-2010 как не соответствующие Закону о защите конкуренции.

Законность судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ, по кассационной жалобе Приморского УФАС России, полагавшего, что судами обеих инстанций неверно применены нормы материального права, дана неправильная оценка фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем просило решение и постановление отменить и принять новый судебный акт.

Заявитель кассационной жалобы не согласился с выводами судов обеих инстанций о том, что сооружение "Центральная котельная", расположенное по ул. Лебедева, 1 а, в г. Большой Камень, является составной частью сети инженерно-технического обеспечения. По мнению антимонопольного органа, котельная, как объект, вырабатывающий тепловую энергию, не может являться частью объекта осуществляющего передачу данной энергии потребителям. Свои доводы антимонопольный орган обосновывает Федеральным законом от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", Федеральным законом от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 "Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения", Правилами технической эксплуатации тепловых установок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 11.10.2010 N ГКПИ 10-964. Управление полагает, что неправильное применение указанных нормативных правовых актов привело к недолжной правовой оценке действий администрации по передаче ОАО "Теплоэнергетическая компания" в безвозмездное пользование центральной котельной без проведения торгов.

В заседании суда кассационной инстанции представитель Приморского УФАС России доводы, изложенные в жалобе, поддержал в полном объеме, представители администрации, ОАО "Теплоэнергетическая компания", ссылаясь на их несостоятельность, просили судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

ООО "Северный мол", ООО "Южный мол", ООО "Глобойл Терминал" извещены в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения дела, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исходя из доводов, изложенных в жалобе и отзывах на неё, проверив правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, находит жалобу подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, Приморское УФАС России на основании жалоб ООО "Южный мол", ООО "Северный мол", ООО "Глобойл Терминал" о нарушении Администрацией городского округа ЗАТО Большой Камень антимонопольного законодательства при передаче в безвозмездное пользование объектов сооружения "Центральная котельная", расположенных по ул. Лебедева, д. 1, в г. Большой Камень, возбудило дело N 57/08- 2010 по признакам нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В ходе проведенной проверки антимонопольным органом установлено, что в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 15.07.1999 N 1136-р "О безвозмездной передаче в муниципальную собственность относящихся к федеральной собственности объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения", котельная, находившаяся в хозяйственном ведении федерального государственного унитарного предприятия "Дальневосточный завод "Звезда", подлежала передаче в муниципальную собственность городского округа ЗАТО Большой Камень.

Согласно Прогнозному плану (программе) приватизации федерального имущества на 2008 год, утвержденному распоряжением Правительства Российской Федерации от 07.05.2008 N 683, приказом Федерального агентства по управлению федеральным имуществом от 05.06.2008, Территориальным управлением ФАУГИ по Приморскому краю принято распоряжение от 22.10.2008 N 763-р "Об условиях приватизации федерального государственного унитарного предприятия "Дальневосточный завод "Звезда", в соответствии с которым ФГУП "Дальневосточный завод "Звезда" приватизировано путем преобразования в Открытое акционерное общество "Дальневосточный завод "Звезда", утвержден перечень объектов (в том числе исключительных прав), не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса ФГУП "Дальневосточный завод "Звезда".

В перечень объектов, не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса ФГУП "Дальневосточный завод "Звезда", вошла "Центральная котельная".

Антимонопольным органом установлено, что, несмотря на передачу по акту приема-передачи имущества в муниципальную собственность городского округа ЗАТО Большой Камень, утвержденному 06.11.2009, в казну городского округа сооружение "Центральная котельная", состоящее из 21 объекта, фактически не было передано. Кроме того, все оборудование котельной, находившееся в зданиях, помещениях, сооружениях "Центральной котельной", предназначенное для выработки тепла, приватизировано ОАО "Дальневосточный завод "Звезда".

До разрешения вопроса о фактической передаче в муниципальную собственность администрации сооружения "Центральная котельная" и государственной регистрации прав на него, а также учитывая тот факт, что муниципальный объект сооружение "Центральная котельная" используется

для обеспечения теплом потребителей городского округа, администрация в целях подготовки котельной к отопительному сезону 2010-2011 годов приняла постановление N 1743 о передаче этого объекта в безвозмездное пользование ОАО "Теплоэнергетическая компания", которое по договору аренды от 31.08.2009 N 355, заключенному по результатам ранее состоявшегося аукциона, владеет частью городского теплоэнергетического комплекса.

Расценив действия администрации как нарушающие часть 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, создающие преимущественные условия ОАО "Теплоэнергетическая компания" для деятельности на рынке оказания услуг по теплоснабжению городского округа и ограничивающие возможность иных хозяйствующих субъектов оказывать услуги по теплоснабжению, управление приняло решение от 27.01.2011 N 372/08-5 и вынесло предписание N 57/08-2010.

Оспариваемым предписанием антимонопольный орган обязал заявителя прекратить нарушение Закона о защите конкуренции, а именно в срок до 15.05.2011 отменить постановление N 1743; в срок до 01.06.2011 провести конкурс (либо аукцион) на право заключения договора, предусматривающего переход прав владения и (или) пользования муниципальным имуществом - "Сооружение "Центральная котельная" и представить в антимонопольный орган информацию об исполнении предписания с приложением подтверждающих документов.

Удовлетворяя требования администрации, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 20 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", пунктом 2 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, пришел к выводу о том, что котельная, как сооружение, вырабатывающее тепловые ресурсы, и тепловая сеть (в том числе трубопроводы и другие сооружения), передающие и распределяющие тепловую энергию, в совокупности образуют сеть инженерно-технического обеспечения теплом и горячей водой. Установив, что сооружение "Центральная котельная" является частью общей городской сети инженерно-технического обеспечения, поскольку имеет взаимные точки присоединения к сети и участвует в единой технологической схеме теплоснабжения ЗАТО Большой Камень, то есть технологически связана с

теплоэнергетическим комплексом городского округа, обеспечивающим население городского округа теплом и горячей водой, суд пришел к выводу о соблюдении заявителем условий пункта 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции и наличии у администрации правовых оснований для передачи сооружения без проведении конкурса или аукциона.

Выводы суда первой инстанции в полном объеме поддержаны апелляционным судом. При этом судами обеих инстанций не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Антимонопольные требования к торгам, особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества установлены главой 4 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Следовательно, без проведения торгов разрешается заключать договоры, предусматривающие переход прав владения и (или) пользования, в отношения объекта, являющегося частью сети инженерно-технического обеспечения.

Судами установлено, что администрацией на основании постановления от 23.09.2010 N 1743 сооружение "Центральная котельная", состоящее из 21 объекта, без тепловых установок и котельно-вспомогательного оборудования передано в безвозмездное пользование ОАО "Теплоэнергетическая компания", как лицу осуществляющему пользование частью теплоэнергетического комплекса.

В соответствии пунктом 14 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" совокупность источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок, технологически соединенных тепловыми сетями образуют систему теплоснабжения. Аналогичное понятие системы коммунального теплоснабжения содержится в Методике определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Госстроем Российской Федерации 12.08.2003 (МДК 4-05.2004). Так согласно МДК 4-05.2004 система коммунального теплоснабжения определена как совокупность объединенных общим производственным процессом источников теплоснабжения и (или) тепловых сетей города (района, квартала), другого населенного пункта, эксплуатируемых теплоэнергетической организацией жилищно-коммунального комплекса.

В свою очередь источник тепловой энергии определен как устройство, предназначенное для производства тепловой энергией, а тепловая сеть - как совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок (пункты 3, 5 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении").

Согласно Правилам технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденным Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115 котельная определена как комплекс технологически связанных тепловых энергоустановок, расположенных в обособленных производственных зданиях, встроенных, пристроенных или надстроенных помещениях с котлами,

водонагревателями (в том числе установками нетрадиционного способа получения тепловой энергии) и котельно-вспомогательным оборудованием, предназначенный для выработки теплоты.

Исходя из вышеизложенного, котельная, являющаяся источником тепловой энергии, осуществляющая её выработку, и тепловые сети, посредством которых передается выработанная тепловая энергия потребителям, являются частями единой системы теплоснабжения.

Определяя котельную и тепловые сети составными частями сети инженерно-технического обеспечения, судами не учтено следующее.

Согласно статье 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" совокупность производственных, имущественных объектов, в том числе трубопроводов и иных объектов, используемых в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, технологически связанных между собой, расположенных (полностью или частично) в границах территорий муниципальных образований и предназначенных для нужд потребителей этих муниципальных образований образует систему коммунальной инфраструктуры.

Исходя из пункта 20 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" сеть инженерно-технического обеспечения, входящая в систему коммунальной инфраструктуры, представляет собой совокупность трубопроводов, коммуникаций и других сооружений, предназначенных для инженерно-технического обеспечения зданий и сооружений.

Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, сети инженерно-технического обеспечения определены как совокупность имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения.

Следовательно, к сетям инженерно-технического обеспечения относятся имущественные объекты, в том числе сооружения, предназначенные для инженерно - технического обеспечения зданий и

сооружений, используемые для выполнения функций снабжения энергией. В рассматриваемом случае к сетям инженерно-технического обеспечения относятся тепловые сети, непосредственно используемые для снабжения потребителей тепловой энергией.

Котельная как источник тепловой энергии не предназначена для инженерно-технического обеспечения зданий и сооружений, соответственно не может быть отнесена к сооружениям, входящим в состав сети инженерно-технического обеспечения в смысле, придаваемом пунктом 20 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Поскольку положения пункта 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции могут применяться только при обязательном соблюдении совокупности следующих условий: участок сети инженерно-технического обеспечения, подлежащий передаче, должен являться частью соответствующей сети, которая находится во владении или пользовании у лица, претендующего на такой участок сети и данные части сети и сеть имеют взаимные точки присоединения и участвуют в единой технологической системе электро-, тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения, и учитывая, что котельная не является частью сети инженерно-технического обеспечения, правовые основания для её передачи в безвозмездное пользование без проведения торгов ОАО "Теплоэнергетическая компания" у администрации отсутствовали.

Так как фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судами обеих инстанций установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющих в деле доказательства, однако нормы материального права ими применены неправильно, суд кассационной инстанции в силу пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе администрации в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины подлежат возложению на заявителя.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ

решение от 11.04.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2011 по делу N А51-2021/2011 Арбитражного суда Приморского края отменить.

Администрации закрытого административно-территориального образования Большой Камень Приморского края в удовлетворении требований о признании незаконными решения N 372/08-5 и предписания N 57/08-2010 от 27.01.2011 Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.К. Кургузова

Судьи

Н.В. Меркулова Е.В. Зимин