Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 декабря 2011 г. N Ф03-6320/11 по делу N А51-7530/2011

г. Хабаровск

21 декабря 2011 г.

А51-7530/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Л.К. Кургузовой

судей: Н.В. Меркуловой, Е.П.Филимоновой

при участии

от общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Сервис" - представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - Голубева Л.С., представитель по доверенности от 12.12.2011 N 9657/01;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2011

по делу N А51-7530/2011 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Е.И. Голуб;

в суде апелляционной инстанции судьи: Г.М. Грачёв, Г.А. Симонова, О.Ю. Еремеева

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Сервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

об оспаривании постановления о назначении административного наказания

общество с ограниченной ответственностью "Транснефть-Сервис" (далее - заявитель, общество, ООО "Транснефть-Сервис") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Приморское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания, вынесенного 05.05.2011 по делу об административном правонарушении N 10А/06-2011.

Заявленные требования обоснованны статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминал, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" и мотивированны отсутствием в действиях общества состава антимонопольного правонарушения, неисследованием Приморским УФАС России продуктовых и географических границ товарного рынка, непредставлением доказательств доминирования общества в сфере буксирных услуг, швартовых операций и услуг по несению аварийно-спасательной готовности, оказываемых заявителем в терминале Специализированного морского нефтеналивного порта Козьмино (далее - СМНП Козьмино).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2011 судебный акт арбитражного суда первой инстанции отменён, постановление Приморского УФАС России от 05.05.2011 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 10А/06-2011 признано незаконным.

Законность судебных актов проверена в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной

жалобе антимонопольного органа. По мнению управления, антимонопольный орган правомерно при установлении выручки,

учитываемой в целях определения размера административного штрафа, руководствовался сведениями, содержащимися в представленных обществом справках. Указанная в них информация не противоречила данным формы N 1 "Отчёт о прибылях и убытках" общества за 2009 год. Управление полагает, что поскольку общество не представило доказательств, подтверждающих недостоверность информации, изложенной в справках, у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для выводов о неправильном определении размера выручки общества от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение.

В заседании суда кассационной инстанции представитель Приморского УФАС России доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал в полном объеме.

ООО "Транснефть-Сервис" о времени и месте судебного разбирательства уведомлено своевременно и надлежащим образом, но своего представителя в заседание кассационной инстанции не направило, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие. Согласно представленному в суд кассационной инстанции отзыву на жалобу с изложенными в ней доводами общество не согласилось, просило постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

Выслушав представителя Приморского УФАС России, суд кассационной инстанции, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве, проверив правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, приходит к следующему.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, решением Приморского УФАС России от 08.06.2010 по делу N 17/06-2010 установлен факт нарушения ООО "Транснефть-Сервис" антимонопольного законодательства, которое выразилось в уклонении заявителя от рассмотрения писем ООО "ФЕМТранс" с предложением заключить договор на оказание услуг. Во исполнение указанного решения,

антимонопольным органом выдано предписание, которое исполнено ООО "Транснефть-Сервис" путем направления ответа от 06.09.2010 N 310.

ООО "ФЕМТранс", ссылаясь на неправомерное указание обществом в ответе 06.09.2010 N 310 в качестве обязательной для представления ООО "ФЕМТрнас" информации обо всех судах, которые будут предположительно обслуживаться в порту, обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

Кроме того, ООО "ФЕМТранс" направило заявителю письмо с просьбой предоставить сведения о тарифах на услуги, предоставляемые ООО "Транснефть-Сервис" на терминале СМНП "Козьмино", содержащее также предложение о заключении договора на оказание услуг. Вместе с тем ответ на обращение от ООО "Транснефть-Сервис" не поступил.

Антимонопольный орган, учитывая, что общество внесено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте, признал его нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции, вменив ООО "Транснефть-Сервис" совершение действий по установлению неправомерных требований к ООО "ФЕМТранс" для заключения договора, указанных в письме от 06.09.2010 N 310, что привело к ущемлению интересов ООО "ФЕМТранс" и ограничению конкуренции на рынке по оказанию буксирных услуг, услуг по швартовке (отшвартовке) и несению аварийно-спасательной готовности.

По данному факту 21.02.2011 Приморским УФАС России вынесено решение N 1007/06-2, а 05.05.2011 принято постановление о назначении административного наказания N 3178/06, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ и ему назначен штраф в размере 360 335 руб.

Арбитражный суд первой инстанции, признавая постановление антимонопольного органа законным и обоснованным, исходил из наличия в действиях общества признаков вмененного правонарушения, о соблюдении управлением процедуры и срока давности привлечения к ответственности. При этом признал подтвержденным материалами дела факт занятия обществом доминирующего положения на рынке рассматриваемых услуг.

Суд апелляционной инстанции доводы заявителя в части ошибочности вывода суда первой инстанции о наличии признаков доминирования и злоупотребления доминирующим положением отклонил, поскольку последние направлены на иную оценку доказательств. Вместе с тем пришел к выводу о неправильном определении антимонопольным органом размера штрафа, так как при его установлении Приморским УФАС России использовались непроверенные сведения о выручке от реализации услуг, содержащие в представленных обществом справках.

Однако судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Как предусмотрено частями 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, его имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Согласно санкции статьи 14.31 КоАП РФ административное наказание за совершение предусмотренного данной нормой правонарушения для юридического лица назначается в виде административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В примечании к названной статье указано, что для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд правильно указал на необходимость при определении размера штрафа использовать сведения о выручке правонарушителя на товарном рынке которого совершено правонарушение, содержащиеся в форме N 2 по ОКУД "Отчет о прибылях и убытках", утверждённой приказом Минфина России от 22.07.2001 N67н.

Признавая постановление антимонопольного органа незаконным, суд апелляционной инстанции указал на то, что антимонопольным органом не были проверены представленные обществом сведения, содержащиеся в справках от 16.03.2011 N 249, от 20.04.2011 N 348.

Вместе с тем данный вывод суда апелляционной инстанции не может быть признан соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Согласно постановлению Приморского УФАС России от 05.05.2001 N 3178/06 (т.1 л.д.54-57) антимонопольным органом при определении размера выручки, помимо информации, содержащейся в справках, использовались сведения, указанные в копии формы N 2 по ОКУД "Отчёт о прибылях и убытках" общества.

Однако арбитражным судом апелляционной инстанции оценка постановлению на предмет правильности определения выручки общества с учетом сведений содержащихся в форме N 2 по ОКУД "Отчёт о прибылях и убытках" не дана.

Кроме того, при рассмотрении настоящего спора апелляционной инстанцией не учтены разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях, изложенные в пункте 19, в соответствии с которыми суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании его незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В таком случае в резолютивной части решении указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом установленных обстоятельств.

Поскольку пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ), при этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ), учитывая, что судом апелляционной инстанции неполно исследованы имеющиеся в деле доказательства, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает жалобу антимонопольного органа подлежащей удовлетворению, судебный акт апелляционной инстанции отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении арбитражному суду апелляционной инстанции, на основании оценки на предмет достоверности и допустимости всех имеющихся в материалах дела доказательств, проверить правильность определения антимонопольным органом размера выручки общества на товарном рынке которого совершено правонарушение, размера штрафа и с учетом установленных обстоятельств принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2011 по делу N А51-7530/2011 Арбитражного суда Приморского края отменить и направить дело на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.К. Кургузова

Судьи

Н.В. Меркулова Е.П.Филимонова