Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 июля 2012 г. N Ф03-2670/12 по делу N А51-9868/2011

г. Хабаровск

31 июля 2012 г.

А51-9868/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Цирулик О.В.

Судей: Гребенщикова С.И, Красковской О.Г.

при участии

от ЗАО "Распределенная энергетика": представитель не явился

от ОАО "Дальтехэнерго": Андреева Ю.Ю., представитель о доверенности от 11.07.2012 N 12/146Д (до перерыва); Балина И.А., представитель по доверенности от 11.07.2012 N 12/147Д; Измайлов О.В., представитель по доверенности от 23.07.2012 N 12/150Д

от ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания": представитель не явился

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Дальтехэнерго"

на решение от 01.03.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2012

по делу N А51-9868/2011 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Краснов В.В., в апелляционном суде судьи Ротко Л.Ю., Шевченко С.В., Засорин К.П.

По иску закрытого акционерного общества "Распределенная энергетика"

к открытому акционерному обществу "Дальтехэнерго"

третье лицо: открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая управляющая компания"

о взыскании 206 229 871 руб. 87 коп.

по встречному иску открытого акционерного обществу "Дальтехэнерго"

к закрытому акционерному обществу "Распределенная энергетика"

о взыскании 10 927 101 руб. 51 коп.

Закрытое акционерное общество "Распределенная энергетика" (ОГРН 1077763528732; место нахождения: 109240, г. Москва, Котельническая набережная, 17) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу "Дальтехэнерго" (ОГРН 1032502260977; место нахождения: 690091, г. Владивосток, ул. Уборевича, 10, 9) о взыскании 206 229 871 руб. 87 коп. неосновательного обогащения в связи с неосвоением в полном объеме аванса, перечисленного по договору субподряда от 24.04.2010 N 788-ОР (с учетом уточнения размера требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

ОАО "Дальтехэнерго" до рассмотрения дела по существу предъявило встречный иск с учетом уточнения размера требований о взыскании с ЗАО "Распределенная энергетика" 10 927 101 руб. 51 коп., составляющих стоимость выполненных и неоплаченных подрядных работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен заказчик строительства - открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" (ОГРН 1022502260330; место нахождения: 690003, г. Владивосток, ул. Станюковича, 1; далее - ОАО "ДВУЭК").

Решением от 01.03.2012, оставленным постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2012 без изменения, исковые требования ЗАО "Распределенная энергетика" удовлетворены полностью, в удовлетворении встречных исковых требований ОАО "Дальтехэнерго" отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что выполненные ОАО "Дальтехэнерго" работы на сумму первоначального иска не приняты ЗАО "Распределенная энергетика", поскольку они не предусмотрены проектом, не подтверждены исполнительной документацией и являются некачественными. В этой связи основания для удержания всей суммы перечисленного аванса после расторжения договора от 24.04.2010 N 788-ОР у субподрядчика отсутствуют. Встречный иск отклонен судами на основании статьи 743 ГК РФ.

ОАО "Дальтехэнерго" в кассационной жалобе, ссылаясь на нарушение арбитражными судами норм материального и процессуального права, просит состоявшиеся по делу судебные акты отменить и, не передавая спор на новое рассмотрение, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречные требования - удовлетворить.

В обоснование кассационной жалобы заявитель приводит доводы о неправомерном отказе судов в проведении строительной экспертизы, поскольку все разногласия сторон по поводу объемов и стоимости выполненных работ носят технический характер. Считает, что завершение строительства иным субподрядчиком не препятствует проведению такой экспертизы, поскольку факт выполнения ОАО "Дальтехэнерго" работ подтвержден имеющимися в деле доказательствами, позволяющими достоверно определить их объем. Полагает неправомерным применение судами статьи 1102 ГК РФ при наличии между сторонами договорных правоотношений. Указывает на отсутствие в обжалуемых судебных актах мотивов, по которым суды согласились с возражениями ответчика о наличии недостатков в предъявленных к оплате работах. Также не согласен с выводами судов, положенными в основу отказа в удовлетворении встречного иска.

ЗАО "Распределенная энергетика" в отзыве на кассационную жалобу опровергает приведенные в ней доводы. Считает, что строительная экспертиза должна была быть проведена до обращения в суд с рассматриваемыми требованиями. Ссылается на несоответствие стоимости выполненных ОАО "Дальтехэнерго" работ сметным расчетам, что также подтверждено заказчиком строительства ОАО "ДВУЭК". Соглашается с выводами судов о возникновении на стороне субподрядчика неосновательного обогащения ввиду неосвоения перечисленного аванса. По мнению ЗАО "Распределенная энергетика", суды исследовали все представленные в дело доказательства, и заявитель жалобы фактически требует их переоценки, что является недопустимым на стадии кассационного производства. Предлагает оставить обжалуемые судебные акты в силе как законные, обоснованные и соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

От ОАО "ДВУЭК" отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ОАО "Дальтехэнерго" поддержали доводы жалобы и настаивали на ее удовлетворении. При этом обратили внимание суда на то, что объект строительства в настоящее время введен в эксплуатацию и используется заказчиком по назначению, при этом доказательства выполнения спорных работ или устранения указанных ЗАО "Распределенная энергетика" недостатков иными лицами в материалах дела отсутствуют.

Иные участвующие в деле лица, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

ЗАО "Распределенная энергетика" в отзыве на кассационную жалобу просило ее рассмотреть в отсутствие его представителя.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 17.07.2012 объявлялся перерыв до 09 часов 00 минут 24.07.2012.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов с учетом доводов кассационной жалобы и возражений на нее, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что они подлежат отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ДВУЭК" (заказчик) и ЗАО "Распределенная энергетика" (генеральный подрядчик) заключен контракт от 26.01.2009 N 1 на создание источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра саммита, первой очереди ДВФУ, а также базы производства и хранения строительных материалов на м. Поспелова о. Русский в г. Владивосток Приморского края на условиях "под ключ".

По условиям данного контракта ЗАО "Распределенная энергетика" вправе привлекать по договорам субподрядчиков для выполнения различных видов работ.

Впоследствии между ЗАО "Распределенная энергетика" (генподрядчик) и ОАО "Дальтехэнерго" (субподрядчик) заключен (с учетом урегулирования разногласий) договор субподряда от 24.04.2010 N 788-ОР, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить по заданию генподрядчика подрядные работы по строительству объекта "Мини-ТЭЦ "Центральная" на о. Русский, г. Владивосток, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену.

Общая цена настоящего договора на момент его заключения является ориентировочной и составляет 787 705 490 руб. (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 2.2 договора от 24.04.2010 его общая цена является не окончательной и может быть скорректирована в процессе выполнения работ, путем оформления дополнительного соглашения к настоящему договору. Платежи, проведенные сверх сумм, предусмотренных сметными расчетами, прошедшими государственную экспертизу и имеющими положительное заключение, подлежат возврату субподрядчиком генподрядчику.

В соответствии с пунктом 4.1 договора финансирование должно производиться в строгом соответствии с согласованным и подписанным сторонами графиком финансирования работ (приложение N 4 к договору).

Протоколом согласования разногласий (пункт 27) оговаривалось, что применению подлежит график финансирования в редакции, являющейся приложением N 4 к данному протоколу.

Однако стороны не пришли к согласию в отношении порядка финансирования договора, в связи с чем такой график в окончательной редакции подписан не был.

Несмотря на это ЗАО "Распределенная энергетика" осуществило финансирование работ на сумму 396 000 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и сторонами не оспаривается.

В подтверждение выполнения предусмотренных договором от 24.04.2010 работ субподрядчик по состоянию на начало 2011 года представил генеральному подрядчику акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3, из которых ЗАО "Распределенная энергетика" приняло без возражений подрядные работы на сумму 141 073 406 руб. 69 коп.

14.02.2011 генподрядчик, сославшись на несоблюдение сроков строительства, направил субподрядчику извещение N 099-1-220, в котором сообщил об отказе от договора от 24.04.2010 N 788-ОР и предложил в десятидневный срок с момента получения извещения представить первичные документы, подтверждающие выполнение работ по договору субподряда; осуществить сдачу-приемку выполненных работ; передать объект, не завершенный строительством; подписать акт сверки взаимных расчетов; произвести возврат разницы стоимости фактически выполненных работ и произведенных ЗАО "Распределенная энергетика" выплат, предусмотренных договором субподряда; а также выполнить иные необходимые действия, связанные с прекращением договорных отношений, в том числе возвратить сумму перечисленного в рамках договора субподряда аванса, оставшуюся неосвоенной.

Вместе с тем, в июне 2011 года (после устранения недостатков в работах и исполнительной документации) ЗАО "Распределенная энергетика" дополнительно приняло выполненные ОАО "Дальтехэнерго" в период действия договора от 24.04.2010 работы на сумму 48 696 721 руб. 44 коп.

Таким образом, стоимость принятых генподрядчиком без возражений работ составила 189 770 128 руб. 13 коп.

Наличие разницы в размере 206 229 871 руб. 87 коп. между суммой перечисленного аванса и стоимостью принятых работ, послужило основанием для предъявления ЗАО "Распределенная энергетика" первоначального иска.

ОАО "Дальтехэнерго", в свою очередь, полагая, что генподрядчик необоснованно уклоняется от подписания актов выполненных работ и справок об их стоимости на общую сумму 398 828 644 руб. 43 коп., включая дополнительно выполненные работы на сумму 2 828 644 руб. 43 коп., предъявило встречный иск о взыскании задолженности по договору субподряда от 24.04.2010 с учетом произведенного зачета по договору поставки от 26.04.2011 N ДТЭ-788-ОКС.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ, а условия и порядок такой оплаты установлены статьями 711, 746 ГК РФ.

Согласно рекомендациям, приведенным в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51).

Рассматривая спор, арбитражные суды установили, что между сторонами возникли разногласия относительно объема и стоимости выполненных строительных работ.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, арбитражные суды пришли к выводу о том, что ЗАО "Распределенная энергетика" обязано оплатить выполненные ОАО "Дальтехэнерго" подрядные работы только в объемах, отраженных в подписанных обеими сторонами актах КС-2 и справках КС-3, на общую сумму 189 770 128 руб. 13 коп.

Остальные работы на сумму 209 058 516 руб. 29 коп., в том числе дополнительные работы на сумму 2 828 644 руб. 43 коп., не подлежат оплате, поскольку не соответствуют условиям договора, так как данные работы не предусмотрены в проекте, прошедшем государственную экспертизу, и не согласованы генподрядчиком; выполнение работ не подтверждено исполнительной документацией; работы выполнены некачественно, что отражено в реестре замечаний генподрядчика по состоянию на 29.11.2011.

В этой связи суды сочли, что на стороне субподрядчика, неосвоившего аванс в полном объеме, возникло неосновательное обогащение, которое подлежит взысканию в пользу генподрядчика по правилам статьи 1102 ГК РФ.

Кроме того, суды не установили предусмотренных статьей 743 ГК РФ оснований для оплаты дополнительно выполненных субподрядчиком работ, и на этом основании отказали в удовлетворении встречного иска.

Между тем, суд кассационной инстанции не может согласиться с указанными выводами судов, поскольку они сделаны без выяснения всех значимых для дела обстоятельств и с неправильным применением норм материального права.

Так, ссылаясь на наличие замечаний генерального подрядчика относительно выполненных субподрядчиком работ, отраженных в реестре по состоянию на 29.11.2011, суды вопреки положениям статей 170, 271 АПК РФ не привели в обжалуемых судебных актах мотивов, по которым данные замечания признаны обоснованными, а представленные ОАО "Дальтехэнерго" односторонние акты не приняты судами в качестве доказательств выполнения предусмотренных договором работ.

Из судебных актов не усматривается, какие именно работы, не принятые генеральным подрядчиком, выполнены за рамками проекта и договора, либо не подтверждены исполнительной документацией. Оценка возражений ОАО "Дальтехэнерго" против данных доводов генерального подрядчика в обжалуемых решении и постановлении также не отражена.

При этом судами не принята во внимание позиция заказчика строительства, согласно которой представленные субподрядчиком акты приемки выполненных работ, не подписанные генеральным подрядчиком, не соответствуют сметным расчетам. При этом о наличии возражений относительно объема выполненных работ заказчик строительства не сообщил.

Далее, ответственность подрядчика (субподрядчика) за ненадлежащее качество работ предусмотрена нормами статьей 723, 754 ГК РФ.

Между тем сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Однако судами не выяснялся вопрос, как указанные генеральным подрядчиком недостатки по качеству выполненных работ повлияли на результат строительства в целом, каким образом и кем устранялись эти недостатки. Так же судами не установлено, в каком объеме и по какой стоимости строительные работы приняты заказчиком от генерального подрядчика.

Необходимо также отметить, что пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО "Дальтехэнерго" для установления объемов и стоимости выполненных работ в судах первой и апелляционной инстанций заявляло письменные ходатайства о назначении судебной строительной экспертизы.

Данные ходатайства отклонены судами по мотиву выполнения строительных работ после расторжения между сторонами договора от 24.04.2010 N 788-ОР другими привлеченными заказчиком лицами, в связи с чем определить какие из выполненных работ осуществляло ОАО "Дальтехэнерго" на момент рассмотрения спора не представляется возможным.

Однако при рассмотрении указанных ходатайств судами не дана оценка доводам ОАО "Дальтехэнерго" о наличии в материалах дела доказательств, позволяющих достоверно определить объем выполненных работ на момент прекращения договорных отношений и приостановления строительства. Доказательств выполнения аналогичного вида работ иными лицами и приемки их заказчиком в дело не представлено.

При таких обстоятельствах выводы арбитражных судов об отсутствии оснований для оплаты всех выполненных ОАО "Дальтехэнерго" работ и необходимости возврата аванса следует признать преждевременными.

Поскольку вопросы об объеме и стоимости выполненных субподрядчиком работ непосредственно влияют на разрешение встречных исковых требований, обжалуемые судебные акты в данной части также не могут быть оставлены в силе.

Судебные акты, принятые с указанными выше недостатками, подлежат отмене на основании частей 1-3 статьи 288 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение, при котором суду следует выяснить все значимые для дела обстоятельства; оценить представленные сторонами доказательства и результат оценки отразить в судебных актах; при необходимости повторно рассмотреть вопрос о назначении судебной строительной экспертизы.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.03.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2012 по делу N А51-9868/2011 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Приостановление исполнения названных судебных актов, принятое определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.05.2012 N 001751, отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Цирулик

Судьи

С.И. Гребенщиков О.Г. Красковская