Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 августа 2012 г. N Ф03-2822/12 по делу N А51-14294/2011

г. Хабаровск

06 августа 2012 г.

А51-14294/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: О.В. Цирулик

Судей: Я.В. Кондратьевой, С.И. Гребенщикова

при участии:

от истца: Балина И.А. - начальник отдела правового обеспечения, доверенность от 01.01.2012 N 12/19 Д

от ответчика: Веселкова С.В. - представитель по доверенности от 01.06.2012 N 02-06/12; Ломов И.В., представитель, доверенность от 01.07.2012 N 03-07/12

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка"

на решение от 21.02.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012

по делу N А51-14294/2011 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Ширяев И.В., в апелляционном суде судьи С.Б. Култышев, Т.А. Аппакова, С.М. Синицина

По иску открытого акционерного общества "Дальтехэнерго"

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка"

о взыскании 7 784 739, 70 руб.

По встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка"

к открытому акционерному обществу "Дальтехэнерго"

о взыскании 5 544 168, 12 руб.

Открытое акционерное общество "Дальтехэнерго" (ОГРН 2540092659, адрес (место нахождения): г. Владивосток, ул. Уборевича, 10, стр. 9; далее - ОАО "Дальтехэнерго") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка" (ОГРН 1044100643047, адрес (место нахождения): г.Петропавловск-Камчатский, ул.Степная,50; далее - ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка") о взыскании 7 405 771 руб. 66 коп. задолженности по договору купли-продажи N К-395.09-ДЭМ-1 от 19.02.2010 и 378 968 руб. 04 коп. неустойки.

В свою очередь ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" обратилось в арбитражный суд с встречным исковым заявлением о взыскании с ОАО "Дальтехэнерго" 5 544 168 руб. 12 коп., в том числе 5 477 886 руб. 12 коп. суммы основного долга по договору подряда и пени в сумме 66 282 руб.

Решением от 21.02.2012, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012, основной иск удовлетворен. С ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" в пользу ОАО "Дальтехэнерго" взыскано 7 405 771 руб. 66 коп. основного долга, 378 968 руб. 04 коп. неустойки. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" отказано.

В кассационной жалобе ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка" просит решение от 21.02.2012, постановление апелляционного суда 10.05.2012 отменить как принятые с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что судами не дана оценка приложению N 1 к дополнительному соглашению N2 от 29.10.2010, в котором отражены наименование, количество и стоимость материалов, превышающие сметную стоимость материалов, заложенную при подписании договора субподряда от 10.12.2009. Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что, делая вывод об отсутствии доказательств, свидетельствующих об удорожании материалов, суды не дали оценку доводам субподрядчика, что эти материалы были поставлены ему генподрядчиком по договору купли - продажи от 19.02.2010 (взыскание задолженности по которому является предметом первоначального иска), и использованы субподрядчиком при производстве работ на объекте. Также заявитель жалобы ссылается на то, что ОАО "Дальтехэнерго" произвело приемку выполненных работ со стоимостью материалов без учета их удорожания, предусмотренного дополнительным соглашением N 2 от 29.10.2010. Также указывает на необоснованное неприменение судами нормы права подлежащей применению, а именно статьи 710 ГК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Дальтехэнерго", не согласившись с доводами, изложенными в ней, просило обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

В суде кассационной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, и дали свои пояснения.

Рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что они подлежат отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 10.12.2009 между ОАО "Дальтехэнерго" (генеральный подрядчик) и ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" (субподрядчик) заключен договор субподряда N С-365.09-КЭ-ДЭМ на Техническое перевооружение Камчатской ТЭЦ-2 (далее - объект), согласно которому субподрядчик обязуется выполнить по заданию генерального подрядчика подрядные работы по Техническому перевооружению Камчатской ТЭЦ-2 с переводом котлов БКЗ-320-140ГМ-8с ст. N 1,2,3 на природный газ, строительно-монтажные работы в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1) и проектной документацией, а генеральный подрядчик обязуется принять результаты работ и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 договора его цена на момент заключения составила 19 937 241 руб. 68 коп. без учета НДС, общая цена определена на основании сводного сметного расчета и является достаточной для исполнения обязательств, поименованных в пункте 1.1 договора.

Цена настоящего договора определена с учетом стоимости материалов и оборудования, поставляемых субподрядчиком, за исключением стоимости материалов и оборудования, поставляемых генподрядчиком. Стоимость является фиксированной и корректировке не подлежит. Изменения возможны только при условиях, оговоренных в договоре (пункт 2.3 договора).

Согласно пункту 3.1.2 договора датой окончания работ является дата окончания комплексного опробования и передачи объекта в гарантийную эксплуатацию, но не позднее 30.10.2010.

19.02.2010 между ОАО "Дальтехэнерго" (продавец) и ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" (покупатель) заключен договор купли-продажи N К-365.09-ДЭМ-1, согласно которому продавец обязуется передать в собственность покупателя продукцию (товар), в количестве и в сроки, предусмотренные в договоре, а покупатель обязуется принять товар и оплатить его по ценам, предусмотренным в договоре. Наименование, количество и цена товара указаны в спецификациях, которые являются неотъемлемой частью договора (пункт 1.2. договора).

Пунктом 2.2.3. договора стороны предусмотрели, что покупатель обязан использовать товар для осуществления работ по Техническому перевооружению Камчатской ТЭЦ-2 с переводом котлов БКЗ-320-140ГМ-8с ст. N 1, 2, 3 на природный газ, договор генерального подряда N 365.09 от 03.11.2009.

В соответствии с пунктами 3.2., 3.3. договора оплата товара производится в соответствии с условиями спецификации. Форма оплаты - безналичный расчет или иные формы, не противоречащие действующему законодательству РФ. Срок оплаты - в течение 60 календарных дней со дня получения товара.

Согласно пункту 6.2. договора в случае нарушения срока оплаты товара, покупатель уплачивает продавцу неустойку в размере 0,03% от неоплаченной стоимости товара за каждый день просрочки, но не более 5% от неоплаченной стоимости товара.

В то же время дополнительным соглашением от 06.09.2010 N 1 к договору субподряда от 10.12.2009 стороны согласовали проведение дополнительных работ, а также обязанность генподрядчика по оплате выполненных дополнительных работ в сумме 1 597 471 руб. 21 коп.

Затем 29.10.2010 стороны заключили дополнительное соглашение N 2 (с приложением N1) к договору субподряда от 10.12.2009, согласно которому стоимость удорожания материалов между сметной и фактической стоимостью к договору составила 3 983 960 рублей 82 копейки, НДС 18 % на стоимость всех материалов по договору - 1 493 925 рублей 30 копеек.

Пунктом 2 соглашения от 29.10.2010 N 2 изменена цена договора субподряда от 10.12.2009 (пункт 2.1 договора субподряда), которая составила 25 415 127 руб. 80 коп.

Поскольку ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка" свои обязательства по оплате поставленного товара по договору купли - продажи на сумму 9 793 510 руб. 30 коп. исполнило ненадлежащим образом, ОАО "Дальтехэнерго", произведя зачет встречных обязательств на сумму 2 472 564 руб. 36 коп. на основании статьи 410 ГК РФ, обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 7 405 771 руб. 66 коп. задолженности по договору купли - продажи от 19.02.2010.

В свою очередь, ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка", ссылаясь на то, что ОАО "Дальтехэнерго" не оплатило удорожание стоимости материалов по договору субподряда от 10.12.2012 на сумму 5 477 886 руб. 12 коп., обратилось в арбитражный суд с встречным исковым заявлением.

Удовлетворяя требования по первоначальному иску на основании статей 309, 310, 454, 486 ГК РФ, суды исходили из наличия задолженности покупателя перед продавцом по договору купли - продажи от 19.02.2010 в размере 7 405 771 руб. 66 коп., и отсутствия возражений сторон относительно указанной суммы.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суды первой и апелляционной инстанции сослались на то, что заключив дополнительное соглашение N 2 об увеличении твёрдой цены договора от 10.12.2009 на 5 477 886 руб. 12 коп., стороны в дальнейшем не согласовали порядок приёма и оплаты работ, с учётом удорожания цен на приобретаемые материалы и оборудование.

При этом судами принято во внимание, что согласно имеющейся в материалах дела переписке сторон, генподрядчик неоднократно требовал от субподрядчика представления сопоставительного расчета фактической стоимости материальных затрат с приложением подтверждающих счетов-фактур или накладных на материалы и оборудование, однако субподрядчик не представил запрашиваемые ОАО "Дальтехэнерго" сведения со ссылкой на пункт 9.1 договора от 10.12.2009, указывая на то, что договором не предусмотрено предоставление генподрядчику конфиденциальной информации в виде счетов-фактур, накладных, подтверждающих фактическую стоимость приобретенных материалов и оборудования.

Данное обстоятельство расценено судами как отказ субподрядчика от предоставления доказательств обоснованности увеличения цены договора субподряда от 10.12.2009.

Однако указанные выводы судов первой и апелляционной инстанции сделаны по неполно выясненным обстоятельствам дела без оценки всех представленных сторонами доказательств.

Так, субподрядчик в обоснование встречного искового заявления ссылался на то, что дополнительное соглашение N 2 к договору субподряда от 10.12.2009 заключено в связи с поставкой генподрядчиком в рамках договора купли - продажи от 19.02.2010 материалов и оборудования по цене, существенно превышающей их сметную стоимость, то есть удорожание стоимости выполненных субподрядчиком работ произошло в связи с использованием им именно тех материалов, которые были поставлены ему генподрядчиком на основании договора купли - продажи. При этом в приложении N1 к соглашению N 2 договора субподряда от 10.12.2009 сторонами конкретизирован перечень материалов, которые превышают сметную стоимость.

Вместе с тем, арбитражные суды, не приводя в обоснование своей позиции норм материального права, пришли к выводу о необходимости предоставления субподрядчиком доказательств удорожания всех материалов, использованных субподрядчиком при исполнении условий договора от 10.12.2009.

Далее, в соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 названного Кодекса.

Пунктом 8.4 договора субподряда от 10.12.2009 стороны предусмотрели, что дополнительное соглашение к настоящему договору на соответствующую корректировку цены и сроков исполнения договорных обязательств оформляется в случаях, когда: внесены изменения в проектную документацию по инициативе генподрядчика; изменены вид, типы, марки материалов и оборудования, представленных в проектной документации, что влечет за собой изменение сроков поставки; изменены ставки НДС.

Положений, предписывающих сторонам договора подряда при заключении дополнительного соглашения согласовывать порядок приёма и оплаты работ, с учётом удорожания цен на приобретаемые материалы и оборудование, а также предоставлять доказательства удорожания всех материалов, использованных подрядчиком при исполнении условий договора, нормы главы 37 ГК РФ и условия договора субподряда от 10.12.2009 не содержат.

Кроме того, согласно статье 711 ГК РФ и разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Судами установлено и следует из материалов дела, что работы, при выполнении которых были использованы материалы, перечисленные в приложении N 1 к соглашению N 2 к договору субподряда от 10.12.2009, были приняты генподрядчиком на основании актов выполненных работ от 28.04.2010, 30.05.2010, 30.06.2010.

Вместе с тем доводам субподрядчика о том, что ОАО "Дальтехэнерго" произвело оплату вышеуказанных работ, включающих стоимость материалов без учета их удорожания, предусмотренного дополнительным соглашением N 2 от 29.10.2010, судами оценки не дано.

Поскольку суды уклонились от оценки имеющихся в деле доказательств, при том, что на них ссылалось ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка" в обоснование встречных исковых требований, и в нарушение статей 170, 271 АПК РФ не привели в судебных актах мотивы, по которым данные доводы отклонены, решение и постановление апелляционного суда подлежат отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 АПК РФ как принятые по неполно выясненным обстоятельствам дела и с неправильным применением норм материального права.

При новом рассмотрении суду следует установить действительную волю сторон при заключении дополнительного соглашения N 2 к договору субподряда от 10.12.2009, с учетом данных, содержащихся в приложении N1 к указанному дополнительному соглашению. Дать оценку доводам субподрядчика о том, что ОАО "Дальтехэнерго" произвело приемку объемов выполненных работ по актам приемки выполненных работ NN 8, 9, 12 без замечаний, оплатив стоимость, использованных при выполнении работ материалов, без учета их удорожания, предусмотренного дополнительным соглашением N 2 от 29.10.2010. Также судам необходимо учесть, что спорные материалы поставлены субподрядчику генподрядчиком по договору купли - продажи от 19.02.2010, задолженность по которому является предметом первоначального иска и, исходя из этого, разрешить спор.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.02.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 по делу N А51-14294/2011 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Цирулик

Судьи

Я.В. Кондратьева С.И. Гребенщиков