Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 марта 2013 г. N Ф03-831/13 по делу N А51-12291/2012

г. Хабаровск

19 марта 2013 г.

А51-12291/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: В.А. Гребенщиковой

Судей: Я.В. Кондратьевой, Е.К. Яшкиной

при участии

от истца: ООО "Управляющая компания Первореченского района N 7" - М.С. Тельтевский, представитель по доверенности б/н от 31.01.2013

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Первореченского района N 7"

на решение от 13.09.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2012

по делу N А51-12291/2012 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья В.В. Краснов, в суде апелляционной инстанции - судьи С.В. Шевченко, Л.Ю. Ротко, И.С. Чижиков

По иску общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Первореченского района N 7"

к обществу с ограниченной ответственностью "Оптим Строй Эксперт"

о взыскании 4 042 606 руб. 98 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Первореченского района N 7" (ОГРН 1072538006595, адрес (место нахождения): 690089, г.  Владивосток, ул.  Тухачевского, 28; далее - ООО "УК Первореченского района N 7", компания) на основании статей 395, 450, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Оптим Строй Эксперт" (ОГРН 1062538090120, адрес (место нахождения): 690039, г.  Владивосток, пр-кт 100 лет Владивостоку, 103, 402; далее - ООО "Оптим Строй Эксперт", общество) о взыскании перечисленного по договору от 27.09.2011 N 7/19 аванса в сумме 2 407 641 руб., неустойки - 1 532 775 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами - 102 190 руб. 98 коп.

Решением суда от 13.09.2012, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2012, заявленные требования удовлетворены частично: с ООО "Оптим Строй Эксперт" в пользу ООО "УК Первореченского района N 7" взыскано 842 674 руб. 35 коп. неустойки; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, компания подала в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой просит их отменить в связи с несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что ответчиком не соблюден порядок передачи работ истцу, в частности, подрядчик не уведомлял заказчика о готовности объекта к сдаче, не приглашал участников рабочей комиссии на освидетельствование скрытых работ, не передал исполнительную документацию, а также общий журнал строительных работ, в связи с чем не вправе ссылаться на акт приемки выполненных работ, составленный в одностороннем порядке.

Кроме того, ООО "УК Первореченского района N 7" указывает на то, что работы выполнены ООО "Оптим Строй Эксперт" не в том объеме, который указан в акте приемки, а их качество не соответствует строительным нормам и проектной документации, что отражено в акте от 06.07.2012, заключениях экспертизы N 3701/23, N 3820/12.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в жалобе, дав суду соответствующие пояснения.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечил, отзыв на кассационную жалобу не представил, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Проверив законность решения от 13.09.2012, постановления от 30.11.2012 с учетом доводов кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что они подлежат отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 27.09.2011 между ООО "УК Первореченского района N 7" (заказчик) и ООО "Оптим Строй Эксперт" (подрядчик) заключен договор подряда от N 7/19 на выполнение работ по капитальному ремонту (реставрации) фасада многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Владивосток, проспект 100 лет Владивостоку, дом N 30 б (пункт 1.1 договора).

Согласно пунктам 2.1, 2.3 договора его цена составляет 8 025 470 руб. и включает стоимость работ, материалов все налоги, пошлины, сборы и прочие затраты, которые подрядчик понесет в ходе исполнения договора.

В силу пункта 2.5 договора заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере не более 30% от стоимости работ по договору в течении 15 рабочих дней после подписания договора. Дальнейшая оплата производится за фактически оконченные виды работ в течении 15 рабочих дней после подписания акта о приемке выполненных работ (формы N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы N КС-3) и предоставлении счета. Допускается оплата промежуточных актов приемки выполненных работ (формы N КС-2).

В соответствии с пунктом 3.1 договора начало проведения работ - в течение 2 рабочих дней с момента заключения договора; окончание проведения работ - не более 60 календарных дней с даты начала работ.

В случае невыполнения работы в срок, оговоренный в договоре, подрядчик несет ответственность перед заказчиком в виде выплаты неустойки в размере 0,1% от общей сметной стоимости работ за каждый день просрочки (пункт 10.5 договора).

На основании платежного поручения от 10.10.2011 N 481 заказчик перечислил на счет подрядчика аванс в размере 2 407 641 руб.

Письмом от 13.03.2012 N 624 ООО "УК Первореченского района N 7", указав на то, что предусмотренные договором работы фактически не выполнены, направило в адрес ООО "Оптим Строй Эксперт" уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора на основании его пункта 11.2 и статьи 715 ГК РФ, а также потребовало возвратить сумму перечисленного аванса.

Письмом от 25.04.2012 N 5/5 общество направило акт о приемке выполненных работ (формы N КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы N КС-3) на сумму 2 407 641 руб., которые компанией не подписаны со ссылкой на нарушение срока выполнения работ и некачественное их выполнение (письмо от 01.06.2012 N 1605).

Ссылаясь на то, что обязательства по договору подрядчиком в срок не исполнены, аванс в размере 2 407 641 руб. ответчиком не возвращен, истец обратился в суд с настоящим иском.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из положений данной нормы права, а также статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При рассмотрении дела арбитражными судами установлено, что к определенному договором подряда сроку работы подрядчиком выполнены частично: начата установка подсистемы вентилируемого фасада на главном фасаде здания со стороны проезжей части дороги, выполнены противопожарные отсечки по периметру окон.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе акт о приемке выполненных работ от 28.11.2011 N 1, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 28.11.2011 N 1, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке и направленные заказчику, заключение от 16.07.2012 N 3701/12, составленное ООО "ПрофЭкспертиза", акт от 06.07.2012, составленный на основании пункта 7.4 договора комиссией, включающей представителей заказчика, УСЖФ, инженера строительного контроля ООО "Научно-производственный центр по сейсмостойкому строительству", и журнал работ по форме КС-6, суды установили, что подрядчиком выполнены работы на сумму 2 407 641 руб. При этом признали, что отказ заказчика от подписания акта приемки выполненных работ является необоснованным, поскольку не содержит бесспорных доказательств невыполнения ответчиком работ, указав, что истец не представил доказательств предъявления в установленном законом порядке претензий ответчику относительно качества выполненных работ.

Между тем судами не учтено следующее.

Статями 711, 721, 754 ГК РФ, пунктами 4.1.2, 4.1.4 договора предусмотрено, что оплате подлежат только качественно выполненные работы. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований договора и строительных норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении стоимости выполненных работ.

Заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 ГК РФ, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из указанных правовых норм следует, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора, в том числе и от оплаты работ, в случае, если недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Кроме того, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

При рассмотрении дела суды первой и апелляционной инстанций, делая вывод о недоказанности по правилам статьи 65 АПК РФ истцом факта выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества, не дали правовой оценки журналу технического надзора за строительством и капитальным ремонтом, отражающему выявление в ходе производства работ заказчиком недостатков и ознакомление подрядчика с требованиями об их устранении и, как следствие, не установили, устранены ли данные недостатки.

Судами не исследовано имеющееся в материалах дела заключение от 16.07.2012 N 3820/12, составленное ООО "ПрофЭкспертиза", в котором перечислены недостатки в выполненных подрядчиком работах (аналогичные отраженным в названном журнале) и указано, что данные дефекты исключают возможность использования результата работ.

Кроме того, сославшись на то, что выполнение ответчиком работ на 30% (2 407 641 руб.) подтверждается тем, что после расторжения договора подряда ООО "УК Первореченского района N 7" 20.04.2012 проведен открытый конкурс на осуществление работ по капитальному ремонту фасада того же дома, цена лота по которому определена в размере 5 811 099 руб., что составляет 72,41% от цены договора подряда от 27.09.2011 N 7/19, суды не учли, что локальный сметный расчет, составленный к договору от 01.06.2012 N 7/18/1, заключенному с ООО "Полиалпан ДВ" по результатам конкурса, включает работы по устранению дефектов смонтированного фасада (демонтаж смонтированной подсистемы).

Таким образом, судами оставлено без внимания, что указанное обстоятельство может свидетельствовать только о непригодности результата выполненных подрядчиком работ и неиспользовании его заказчиком.

Поскольку указанные выше документы судами не исследованы, не оценены и не отражены мотивы отклонения этих доказательств, представленных истцом в подтверждение обоснованности отказа от подписания акта приемки результата работ, то выводы судов о сдаче результатов работ подрядчику, о выполнении истцом обусловленных договором работ с надлежащим качеством, о возникшей у истца обязанности по их оплате и отсутствии оснований для возврата аванса и, как следствие, процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки следует признать преждевременными, а судебные акты - принятыми по неполно выясненным обстоятельствам дела и с нарушением норм процессуального права (статьи 71, 170, 271 АПК РФ).

В этой связи состоявшиеся судебные акты на основании частей 1, 3 статьи 288 АПК РФ подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение. При повторном рассмотрении спора суду надлежит учесть отмеченные выше недостатки, всесторонне, полно и объективно исследовать имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, проверить обоснованность требования истца и возражений ответчика, принять правильное решение в соответствии с нормами гражданского законодательства и с соблюдением норм процессуального права.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.09.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2012 по делу N А51-12291/2012 Арбитражного суда Приморского края отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

В.А. Гребенщикова

Судьи

Я.В. Кондратьева Е.К. Яшкина