Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 мая 2013 г. N Ф03-2170/13 по делу N А37-1936/2012

г. Хабаровск

28 мая 2013 г.

А37-1936/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Е.К.Яшкиной

Судей: С.И.Гребенщикова, О.Г.Красковской

при участии:

от ответчика - Синцова С.С. - представитель по доверенности от 19.05.2013 N 3

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кристалл"

на решение от 18.10.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2013

по делу N А37-1936/2012 Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Е.А.Астахова, в суде апелляционной инстанции судьи С.Б.Ротарь, Т.С.Гетманова, Т.Д.Козлова

по иску открытого акционерного общества "Магаданэлектросеть"

к обществу с ограниченной ответственностью "Кристалл"

о взыскании 1 715 129 руб. 53 коп.

Открытое акционерное общество "Магаданэлектросеть" (далее - ОАО "Магаданэлектросеть" (ОГРН 1024900955793, ИНН 4909044901; 685000, Магаданская обл., г.Магадан, ул.Пролетарская, д.98; далее - ОАО "Магаданэлектросеть", истец) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кристалл" (ОГРН 1024900971061, ИНН 4900002248; 685000, Магаданская обл., г.Магадан, пер.Марчеканский, д.15; далее - ООО "Кристалл", ответчик) о взыскании 1 715 129 руб. 53 коп., составляющих стоимость безучетно потребленной электрической энергии за период с 22.10.2009 по 06.02.2012.

Решением суда от 18.10.2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2013, иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Кристалл" обратилось с кассационной жалобой, в которой, приводя доводы о несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит решение и постановление апелляционного суда отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Оспаривая вывод судов о наличии факта безучетного потребления электрической энергии, заявитель указывает на то, что применительно к пункту 79 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, действовавших в спорный период (далее - Основные положения N 530), Правилам технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей N 6) вмешательства в работу прибора учета со стороны покупателя допущено не было, равно как и неисполнения обязанности по извещению истца об утрате (неисправности) прибора учета. Возражает относительно принятия судами в качестве надлежащего доказательства акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 06.02.2012 N 10 ввиду отсутствия в нем информации о способе выявленного нарушения и объяснений потребителя; некорректности указанных в нем сведений (название документа, дата предыдущей проверки); отсутствия у Леванчук К.Е. полномочий действовать от имени ответчика, в частности подписывать акты от его имени; неуведомления ООО "Кристалл" о предстоящей проверке. Кроме того, указывает на некорректность расчета по периоду, за который подлежит начислению объем безучетно потребленной электроэнергии, учитывая, что последняя проверка проводилась 27.09.2011. По мнению заявителя жалобы, акт комиссии от 20.02.2012 также не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку составлен в одностороннем порядке; письмо от 14.02.2012 N 826, адресованное ООО "Кристалл", вручено неуполномоченному лицу - Ветошкиной Д.В., не являющейся представителем общества.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ответчика доводы жалобы поддержал в полном объеме, дав по ним пояснения.

Истец, извещенный в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, участия в судебном заседании кассационной инстанции не принимал.

Проверив законность состоявшихся судебных актов, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа находит их подлежащими отмене исходя из следующего.

Судами установлено, что 25.01.2002 между ОАО "Магаданэлектросеть" (поставщик) и ООО "Кристалл" (абонент) заключен договор на энергоснабжение N 392, в соответствии с условиями которого поставщик обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть электрическую энергию в размерах согласованной мощности, а абонент обязуется своевременно оплачивать потребляемую энергию и мощность, соблюдать режим потребления энергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей, исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электрической энергии. Объектом энергоснабжения является магазин "Кристалл" (приложение N 2 к договору).

На объекте ООО "Кристалл" установлен расчетный электросчетчик тип ТРИО, заводской номер 0352497, что подтверждается актом на приемку расчетного прибора учета от 15.06.2007.

В силу пункта 2.3.13 договора абонент обязан незамедлительно сообщать поставщику об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета, а также иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях, возникших при пользовании энергией.

В результате проведенной представителями ОАО "Магаданэлектросеть" 06.02.2012 в присутствии представителя абонента Леванчук К.Е. - заведующей магазином "Кристалл" проверки прибора учета электрической энергии на предмет соответствия требованиям ПУЭ и Правилам технической эксплуатации электроустановок потребителей, на объекте абонента, расположенном по адресу: ул. Полярная,8, установлено, что прибор учета электроэнергии не соответствует техническим условиям, погрешность счетчика превышает допустимую. Составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 06.02.2012 N 10, в котором указано на нарушение системы учета, недоучет электрической энергии - 58,3 %.

09.02.2012 представителями истца в присутствии представителя ответчика был снят электросчетчик N 0352497 для производства метрологической экспертизы, по результатам которой ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Магаданской области и Чукотском автономном округе" составлен акт от 13.02.2012, исходя из которого счетчик N 0352497 признан негодным и к применению не допускается.

20.02.2012 комиссия в составе представителей ОАО "Магаданэлектросеть" и УСМиС сняла пломбы поверки и обнаружила, что "погрешность счетчика превышает предельно допустимое значение, так как закорочены окончания токовых катушек фаз А и В путем спаивания контактов электронной платы, что приводит к недоучету потребленной электрической энергии в размере (в зависимости от степени загруженности фаз) и является следствием направленного вмешательства в работу электросчетчика лиц, заинтересованных в искажении объема фактически потребленной электроэнергии".

На основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии истец произвел расчет объема и стоимости неучтенной электроэнергии за период с 22.10.2009 (даты предыдущей проверки) по 06.02.2012 (дата выявления нарушения) на основании пункта 145 Основных положений N 530. Стоимость неучтенной энергии за указанный период составила 1 715 129,53 руб.

ОАО "Магаданэлектросеть" направило в адрес ООО "Кристалл" требование об оплате задолженности за недоучтенную электроэнергию в размере 1 715 129,53 руб. Задолженность ответчиком не оплачена.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу положений статей 541, 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента, что закреплено в статьях 539, 543 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 79 Основных положений N 530 безучетным потреблением электрической энергии признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами (пункт 152 Основных положений N 530).

Дав оценку представленным в дело доказательствам (в том числе акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.02.2012, подписанному заведующей магазином "Кристалл", акту метрологической экспертизы от 13.02.2012, акту проверки электросчетчика N 0352497 от 20.02.2012) с позиций статьи 71 АПК РФ, суды, определив, что установленный у ответчика электросчетчик из-за выявленных на момент проверки нарушений не мог обеспечивать точность измерений, что повлекло невозможность достоверного установления расхода потребленной электроэнергии, и не пригоден к применению, пришли к единому мнению о доказанности факта безучетного потребления электроэнергии.

При этом судами установлено, что акт о неучтенном потреблении подписан со стороны потребителя заведующей магазином "Кристалл" Леванчук К.Е., полномочия которой по смыслу статьи 182 ГК РФ явствовали из обстановки. В этой связи суды признали данное лицо надлежащим представителем ответчика, что соответствует правилам пункта 152 Основных положений N 530, который устанавливает требование о составлении названного акта в присутствии потребителя или его представителя, не выдвигая при этом специальных требований к последнему и не ограничивая возможность представления интересов потребителя при составлении акта указанием на конкретное должностное лицо.

Как следствие, суды пришли к правильному выводу об обоснованности иска гарантирующего поставщика, что согласуется с нормами Основных положений N 530, Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей N 6, условиями договора энергоснабжения от 25.01.2002.

Далее, согласно пункту 155 Основных положений N 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145, 147 названных Положений. Из содержания пункта 145 Основных положений N 530 следует, что стороны вправе договориться об ином способе расчета электроэнергии при отсутствии (неисправности) приборов учета.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

В силу пункта 158 Основных положений N 530 сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Проверив расчет, произведенный истцом, как выявлено судами, в соответствии с подпунктом "а" пункта 145 Основных положений N 530 исходя из установленной мощности токоприемников, тарифа, действовавшего на момент обнаружения нарушения, за период с 22.10.2009 (дата последнего технического контроля учета) по 06.02.2012 (момент обнаружения нарушения), суды сочли его не противоречащим Основным положениям N 530 и арифметически верным.

Однако следует отметить, что в вышеназванном суждении судов содержатся выводы о применении истцом двух расчетных способов определения объема безучетно потребленной электроэнергии (в соответствии с подпунктом "а" пункта 145 Основных положений N 530 и исходя из установленной мощности токоприемников). Между тем совмещение этих двух способов расчета невозможно, поскольку определенный в пункте 145 Основных положений алгоритм не предполагает использование в расчете суммированной установленной мощности энергопринимающих устройств.

Кроме того, судами не учтено, что несмотря на то, что во вводной части расчета истца (т.1 л.д.18) отдельно выделены период определения объема безучетного потребления (837 дней), установленная мощность токоприемников (49,98 кВт), часы отпуска электроэнергии согласно договору (24 час.), тариф, действующий на дату составления акта (3,46289 руб./кВт.ч.), как составляющие расчетного способа определения объема безучетного потребленной электроэнергии по установленной мощности токоприемников, сам арифметический расчет составлен со ссылкой на формулу, установленную пунктом 145 Основных положений N 530. при этом указанный в данной норме права алгоритм определения объема безучетно потребленной электроэнергии в расчете истца не соблюден.

Более того, при принятии расчета истца судами не исследован значимый для настоящего спора вопрос о возможности применения в спорной ситуации расчетного способа, предусмотренного пунктом 145 Основных положений N 530, учитывая, что такой способ расчета предполагает определение точки поставки на розничном рынке, а также величины нормативных потерь.

При этом судами не обсуждался вопрос о том, могут ли быть определены точки поставки энергии по признаку разграничения с объектами (сетями) энергоснабжающией (сетевой) организации в принадлежащем ответчику помещении (магазине "Кристалл"), являющегося составной частью одного объекта (жилого дома) с точки зрения предусмотренных пунктом 2 Основных положений N 530, пунктом 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, понятий "точка поставки на розничном рынке", "граница балансовой принадлежности".

Также из расчета истца не усматривается, каким образом истец определил величину нормативных потерь. Выводы судов в отношении способа определения истцом этой составляющей судами, а также в целом о возможности определения этой составляющей внутри помещений ответчика в судебных актах также отсутствуют.

Наряду с этим следует отметить, что при проверке периода, с которого истцом начислен объем безучетного потребления электроэнергии, суды согласились с утверждениями истца, что последняя проверка прибора учета N 0352497 был проведена 22.10.2009.

Однако на чем основан такой вывод, суды в нарушение статей 170, 271 АПК РФ не отразили. При этом, следует отметить, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 06.02.2012 дата предыдущей проверки счетчика в нарушение пункта 152 Основных положений N 530 не содержится и ссылка на дату последнего технического контроля учета фигурирует только в расчете истца. Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о дате последней проверки прибора учета N 0352497, в дело не представлено.

Более того, по выводам судов, расчет истца, произведенный за 837 дней с 22.10.2009 по 06.02.2012, соответствует нормам Основных положений N 530.

Такие выводы судов, противоречат нормам пунктов 155, 158 Основных положений N 530, по смыслу которых объем безучетного потребления электроэнергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния прибора учета либо в случае, если контрольная проверка прибора учета не была своевременно проведена, с момента, когда такая проверка должна была быть проведена (не реже одного раза в полгода - путем прибавления названного временного отрезка к дате последней проверки) до момента выявления нарушения.

Далее, исходя из правил Основных положений N 530 при определении стоимости безучетно потребленной электроэнергии расчетным путем вычитается стоимость фактически потребленной и оплаченной потребителем электроэнергии за период безучетного потребления.

Как усматривается из обжалуемых судебных актов, данный вопрос судами не обсуждался. Указание в расчете истца на объем электропотребления магазина "Кристалл" по прибору учета (174 052 кВт.ч) не позволяет определить, за какой период данный объем электроэнергии потреблен ответчиком.

Учитывая вышеизложенное, решение и постановление апелляционного суда как принятые по неполно установленным обстоятельствам и исследованным доказательствам, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права на основании частей 1-3 статьи 288 АПК РФ подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные недостатки, с учетом вышеизложенного обсудить вопросы о возможности применения в спорной ситуации расчетного способа определения объема безучетного потребленной электроэнергии, предусмотренного пунктом 145 Основных положений N 530, а также о наличии между сторонами иного согласованного (в том числе в договорном порядке) способа расчета электроэнергии при отсутствии (неисправности) прибора учета, в частности по договорным величинам объема потребления электроэнергии (мощности), по установленной мощности исходя из режима работы энергоустановок (и возможности его применения), что позволительно в силу прямого указания пункта 145 Основных положений N 530; выяснив подлежащий в данном случае применению способ расчета стоимости безучетно потребленной электроэнергии, принять соответствующий установленным обстоятельствам, требованиям закона судебный акт.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.10.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2013 по делу N А37-1936/2012 Арбитражного суда Магаданской области отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.К.Яшкина

Судьи

С.И.Гребенщиков О.Г.Красковская