Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 июня 2013 г. N Ф03-1887/13 по делу N А73-12632/2012

г. Хабаровск

13 июня 2013 г.

А73-12632/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: В.М.Голикова

Судей: Г.А.Суминой, О.Н.Трофимовой

при участии:

от заявителя: ЗАО "Али" - Лесь-Нелина О.С., представитель по доверенности от 20.09.2012 N 791; Мерецкая Н.А., представитель по доверенности от 20.09.2012 N 793;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району города Хабаровска - Шатовая И.В., представитель по доверенности от 27.02.2013 N 02/24; Козачек Н.А., представитель по доверенности от 20.05.2013 N 02/28;

от третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю - Першина Е.Ю., представитель по доверенности от 09.01.2013 N 05-06;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Али"

на решение от 24.12.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2013

по делу N А73-12632/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья В.А.Шапошникова; в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Г.Харьковская, Е.А.Швец, Е.В.Гричановская

по заявлению закрытого акционерного общества "Али"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району города Хабаровска

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения

Арбитражный суд Хабаровского края решением от 24.12.2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2013, удовлетворил требования закрытого акционерного общества "Али" (ОГРН 1022701191897, место нахождения: 680014, Хабаровский край, г.Хабаровск, проспект 60-летия Октября, 156; далее - общество), признав недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г.Хабаровска (ОГРН 1042700230011, место нахождения: 680003, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Союзная, 23д, далее - инспекция) от 27.07.2012 N 13-14/29 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 14.09.2012 в части, обязывающей общество уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (агент) в размере 12 144,24 руб., а также в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере, превышающем 100 000 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1042700168961, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Дзержинского, 41; далее - УФНС по Хабаровскому краю).

В кассационной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судами норм Налогового кодекса Российской Федерации, предлагает указанные судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании обжалуемого решения инспекции недействительным.

Доводы заявителя жалобы сводятся к тому, что при разрешении спора судами неправильно применены подпункт 25 пункта 1 статьи 264, подпункт 3 пункта 7 статьи 272, пункт 1 статьи 272, статья 54 НК РФ, что, по мнению общества, привело к неправомерному исключению из состава расходов затрат на услуги по предоставлению доступа к телефонной сети и доначислению налога на прибыль в общей сумме 469 312 руб.

ЗАО "Али" считает, что обеими судебными инстанциями не дана оценка доводу общества о возможности признания расходов, относящихся к 2005, 2006, 2007 годам, в спорные периоды (2008-2010 годы) на основании абзаца 3 пункта 1 статьи 54 НК РФ, согласно которому налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

По мнению заявителя жалобы, является ошибочным вывод судов о правомерном отказе инспекции в налоговых вычетах за 1 квартал 2010 года в сумме 25 694 297 руб. и доначислении за данный период НДС в указанной сумме, поскольку этот вывод сделан на основании неправильного применения норм главы 21 НК РФ и без учета обстоятельств и доказательств, представленных в материалы дела.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что судами нарушено требование статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при установлении преюдициального значения решения Арбитражного суда Хабаровского края по делу N А73-7294/2011 для настоящего дела.

В частности, решением по делу N А73-7294/2011 установлено, что налогоплательщиком приобретались ни строительно-монтажные и иные работы для осуществления операций, облагаемых НДС, а приобретён объект недвижимости - здание "Жилой дом со встроенными помещениями подземной автопарковкой в Центральном районе города Хабаровска". При этом судом подтверждена необоснованность налогового вычета по строительно-монтажным работам.

Вместе с тем заявитель жалобы считает, что предметом доказывания по настоящему делу является правомерность налоговых вычетов по счету-фактуре от 04.03.2010 N 3 в размере 25 694 297 руб., указанных в уточенной налоговой декларации от 23.03.2012 в части, приходящейся на помещения, используемые в операциях, облагаемых НДС.

По мнению заявителя жалобы, налогоплательщиком представлены доказательства фактического использования нежилой части объекта, в отношении которой заявлены налоговые вычеты, в операциях, подлежащих обложению НДС в соответствии со статьями 39 и 146 НК РФ.

Представители общества в судебном заседании доводы кассационной жалобы поддержали в полном объеме.

Инспекция и УФНС России по Хабаровскому краю в отзывах на жалобу, а также их представители в судебном заседании доводы общества отклонили, указывая на их несостоятельность, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и находит обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, решением от 27.07.2012 N 13-14/29 инспекция доначислила ЗАО "Али" следующие налоги, пени и штрафы:

- налог на прибыль организаций за 2008, 2009, 2010 годы в сумме 670 470 руб., пени - 97 140,60 руб., штраф в сумме 134 093 руб.;

- НДС за 1, 2 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года, 1 квартал 2010 года в сумме 47 876 527 руб., НДС (агент) в сумме 12 144,24 руб., пени - 12 970 517,60 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 5 138 859 руб.;

- транспортный налог за 2009, 2010 годы в сумме 16 400 руб., пени в сумме 3 092,77 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3 280 руб.

За несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (налоговый агент) налогоплательщику исчислены пени в сумме 915 229,50 руб. и штрафные санкции по статье 123 НК РФ в размере 931 742 руб.

При рассмотрении апелляционной жалобы общества УФНС по Хабаровскому краю учло смягчающие ответственность обстоятельства и решением от 14.09.2012 N 13-10/254/17236 изменило решение инспекции, снизив штрафные санкции за неуплату налога на прибыль

организаций и транспортного налога с 137 373 руб. до 68 687 руб. Штрафные санкции по НДС отменены. В отношении исчисления штрафных санкций за неполное исчисление налога на доходы физических лиц (налоговый агент), с учетом характера совершенного обществом налогового правонарушения, оснований для снижения штрафных санкций управление не установило. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Данные обстоятельства явились поводом для обращения общества в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком в нарушение подпункта 25 пункта 1 статьи 264, подпункта 3 пункта 7 статьи 272, пункта 1 статьи 272, пункта 1 статьи 54 НК РФ необоснованно отнесены в состав расходов за 2008, 2009, 2010 годы суммы за предоставление доступа к телефонной сети, установку телефонов в размере 2 124 866 руб., которые относятся к расходам предыдущих налоговых периодов, а именно: к расходам 2005, 2006 и 2007 годов.

Согласно пункту 2 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310, установка (подключение) стационарного телефона относится к услугам связи.

В соответствии с подпунктом 25 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги, расходы на оплату услуг связи.

На основании пункта 1 статьи 272 НК РФ расходы при методе начисления признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Следовательно, расходы в виде затрат по установке телефонов списываются в состав прочих расходов единовременно.

Положения подпункта 1 пункта 2 статьи 265 НК РФ подлежат применению в текущем налоговом периоде только в случае, когда период возникновения расходов, понесенных налогоплательщиком, неизвестен. Во всех других случаях, расходы, относящиеся к прошлым налоговым периодам, подлежат отражению в налоговом учете с соблюдением требований статей 54 и 272 НК РФ.

Судами устанолвлено, что ЗАО "Али" заключило с ООО "ТК "Востоктелеком", ОАО "Дальсвязь", ЗАО "Связькомсервис" договоры об оказании услуг телефонной связи от 06.07.2005 N 154 п/875, от 24.03.2006 N 1961/433, от 01.07.2005 N 761.

На бухгалтерском счете 97 "Расходы будущих периодов" на начало 2008 года ЗАО "Али" отразило сумму 2 124 866 руб. (расходы по установке телефонов).

Данная сумма была отражена на основании оформленных в 2005-2007 годах актов об оказании услуг, актов приемки выполненных работ и счетов-фактур.

По мере списания на счета затрат, указанные расходы отражены в составе расходов для исчисления налога на прибыль в сумме 2 124 866 руб., в том числе:

- за 2008 год - 1 108 483 руб.

- за 2009 год - 776 717 руб.

- за 2010 год - 239 666 руб.

Согласно приказу об учетной политике общества в целях налогообложения на 2008 год, суммы прямых расходов, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, только для организаций, оказывающих услуги, в полном объеме относятся на уменьшение дохода от производства и реализации данного отчетного (налогового) периода без распределения на остатки незавершенного производства (пункт 2 статьи 318 НК РФ).

Расходы по установке телефонов в приказе об учетной политике организации в составе прямых расходов не поименованы.

Пунктом 1 статьи 318 НК РФ предусмотрено, что к косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьёй 265 НК РФ, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

Согласно пункту 2 статьи 318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных НК РФ.

С учетом перечисленных норм суды пришли к правильному выводу о том, что расходы, относящиеся к предыдущим налоговым периодам, а именно: 2005-2007 годам, не могут быть отнесены в состав расходов для исчисления налога на прибыль за 2008-2010 годы.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком в нарушение подпунктов 22, 23 пункта 3 статьи 149, пунктов 2, 6 статьи 171, пунктов 1, 5 статьи 172, пунктов 1, 2 статьи 170 НК РФ неправомерно включена в налоговые вычеты сумма НДС в размере 25 694 297 руб. по строительству жилого дома по адресу: г. Хабаровск, ул. Шеронова, 62.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

На основании подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товара (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главе 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Согласно пункту 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения СМР, и суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов.

Согласно подпунктам 22, 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Судами установлено, что между ООО "ХФСК" и ЗАО "Али" заключен договор инвестирования строительства от 16.06.2009 N 1-к, в соответствии с пунктом 1.1 которого инвестор (ЗАО "Али") обязуется принять участие в инвестировании строительства здания "Жилой дом со встроенными помещениями и подземной автопарковкой", а заказчик-застройщик (ООО "ХФСК") обязуется собственными или привлеченными силами и средствами осуществить комплекс работ по подготовке проектной документации, получению разрешения на строительство и строительству объекта капитальных вложений и по завершению строительства объекта и получению разрешения на ввод его в эксплуатацию передать инвестору результат инвестиционной деятельности по акту приема-передачи в собственность.

Разрешение на строительство от 06.08.2008 выдано Департаментом архитектуры, строительства и землепользования администрации г.Хабаровска заказчику-застройщику также на строительство жилого дома.

Заказчик-застройщик (ООО "ХФСК"), получив технический паспорт на указанный объект от 03.11.2009 и разрешение на ввод в эксплуатацию от 02.02.2010, передал инвестору по акту от 04.03.2010 законченный строительством объект капитального строительства "Жилой дом со встроено-пристроенными помещениями".

При этом во всех перечисленных документах указано, что в данном жилом доме расположено 38 квартир.

В представленном ЗАО "Али" в инспекцию сводном счете-фактуре, выставленном в его адрес заказчиком-застройщиком, перечислены стоимость выполнения ООО "ХФСК" функций заказчика, а также стоимость СМР и прочих работ (услуг), выполненных (оказанных) подрядчиками при строительстве данного жилого дома, общая сумма НДС по которым составила 52 116 449 руб.

Указанная сумма НДС заявлена налогоплательщиком в уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 года в составе налоговых вычетов.

Ранее в ходе проведения камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 года, по результатам которой вынесено решение от 25.04.2011 N 853, установлено, что ЗАО "Али" в нарушение пункта 2 статьи 172, подпунктов 22, 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ неправомерно заявлены налоговые вычеты в размере 52 116 449 руб. и, соответственно,

излишне предъявлена к возмещению сумма НДС в размере 24 123 260 руб. и не доначислен НДС в размере 27 993 189 руб.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 30.09.2011 по делу N А73-7294/2011 решение налоговой инспекции признано соответствующим закону за исключением доначисления пени в сумме 4 385,12 руб.

Судебными актами установлено, что обществом неправомерно применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, уплаченному подрядной организации, поскольку объект строительства (жилой дом со встроенными помещениями и подземной автопарковкой в Центральном районе города Хабаровска), переданный обществу во исполнение договора инвестирования, предназначен для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость. Доказательства, свидетельствующие о приобретении обществом строительно-монтажных и иных работ для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, обществом не представлены.

Поскольку при рассмотрении дела N А73-7294/2011 участвовали те же лица, что и при рассмотрении настоящего дела, то в силу статьи 69 АПК РФ названные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь.

В марте 2012 года ЗАО "Али" представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2010 года с заявленными вычетами в размере 25 694 297 руб. Сумма налога к уплате в бюджет по данной декларации составила 2 298 892 руб.

Сумма в размере 25 694 297 руб. отражена обществом в составе налогового вычета в разделе N 3 "Расчет суммы налога, подлежащей уплате по операциям, облагаемым по налоговым ставкам, предусмотренным пунктом 2-4 статьи 164 НК РФ" по строке 130 "Сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету в соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ, а также сумма налога, подлежащая вычету в соответствии с пунктом 5 статьи 171 НК РФ" и по строке 140 "в том числе, предъявленная подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) по выполненным работам при проведении капитального строительства".

В налоговые вычеты включена сумма НДС в размере 25 694 297 руб. по сводному счету-фактуре от 04.03.2010 N 3, выставленному ЗАО "Али" ООО "ХФСК" за выполненные работы по строительству вышеуказанного жилого дома.

С учётом перечисленных обстоятельств, а также обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами по делу N А73-7294/2011, суды пришли к правильному выводу о том, что объект капитального строительства, полученный инвестором ЗАО "Али", не предназначен для использования налогоплательщиком в операциях, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Поскольку обществом не представлены документы, подтверждающие внесение изменений в назначение указанного жилого дома с целью осуществления в нем операций, подлежащих налогообложению, то суды сочли правомерным вывод налоговых органов о том, что целью инвестирования ЗАО "Али" денежных средств по договору от 16.06.2009 являлось строительство жилого дома с расположенными в нем квартирами.

Является несостоятельной ссылка заявителя жалобы на то, что 04.10.2011 в свидетельстве о праве собственности указан объект права - жилой дом со встроено-пристроенными помещениями и изменилось основание для регистрации права собственности - добавился акт приема-передачи от 04.03.2010, поскольку названные документы не свидетельствуют об изменении назначения объекта недвижимости.

Кроме того, указанные документы существовали на момент вступления в законную силу решения арбитражного суда по делу N А73-7294/2011.

Поскольку доводы, приведенные обществом в кассационной жалобе, не подтверждают неправильного применения судами норм права, то в силу отсутствия оснований, предусмотренных частями 1-4 статьи 288 АПК РФ, обжалуемые судебные акты отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.12.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2013 по делу N А73-12632/2012 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.04.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.М.Голиков

Судьи

Г.А.Сумина О.Н.Трофимова