Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 1 октября 2013 г. N Ф03-3900/13 по делу N А04-3197/2011

г. Хабаровск

01 октября 2013 г.

А04-3197/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего судьи: Я.В.Кондратьевой

Судей: О.Г.Красковской, А.А.Шведова

при участии:

от ООО "ТД "Двенадцать": Еремин В.А., представитель по доверенности б/н от 19.06.2012

от ООО "АПИН": Овчинников В.М., представитель по доверенности б/н от 01.03.2013; Лапытов К.Е., представитель по доверенности б/н от 31.10.2012

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "АПИН", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать"

на решение от 23.01.2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013

по делу N А04-3197/2011

Арбитражного суда Амурской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья О.В.Швец; в суде апелляционной инстанции судьи: А.В.Шевц, В.Г.Дроздова, А.А.Тихненко

По иску общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать"

к обществу с ограниченной ответственностью "АПИН"

о взыскании 24 653 479 руб. 34 коп.

По встречному иску общества с ограниченной ответственностью "АПИН"

к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать"

о взыскании 20 977 616 руб. 40 коп.

По иску общества с ограниченной ответственностью "Консультант"

к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать"

о взыскании 26 080 414 руб. 15 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать" (ОГРН 1042800170764, адрес (место нахождения): 676282, Амурская область, г.Тында, Московский бульвар, 1А) (далее - ООО "Торговый дом "Двенадцать") обратилось в Арбитражный суд Амурской области к обществу с ограниченной ответственностью "АПИН" (ОГРН 1082801003031, адрес (место нахождения): 675000, Амурская область, г.Благовещенск, ул.Пионерская, 66/1) (далее - ООО "АПИН") с иском о взыскании 24 653 479 руб. 34 коп., составляющих 17 612 159 руб. 04 коп. неустойки за нарушение срока сдачи объекта в эксплуатацию за период с 02.12.2010 по 31.05.2011 и 7 041 320 руб. 30 коп. за нарушение срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию за период с 20.07.2011 по 27.10.2011 (дата одностороннего расторжения договора подряда) (с учетом уточнения исковых требований, заявленных в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением от 15.09.2011 на основании статьи 132 АПК РФ судом принято к производству встречное исковое заявление ООО "АПИН" к ООО "Торговый дом "Двенадцать" о взыскании 19 928 792 руб. 05 коп. неосновательного обогащения, 1 048 824 руб. 35 коп. неустойки за период с 17.07.2011 по 27.10.2011, а также о возмещении 300 000 руб. расходов, связанных в проведением судебной экспертизы (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением суда от 07.11.2011 по ходатайству ООО "АПИН" в рамках рассматриваемого дела назначалась строительная экспертиза, на время проведения которой производство приостанавливалось. Проведение экспертизы поручено сотруднику ООО "Базис" Юсе-Хе Владиславу Александровичу. 24.04.2012 производство по делу было возобновлено в связи с поступлением 19.04.2012 в суд заключения эксперта.

24.10.2012 в Арбитражный суд Амурской области поступило исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Консультант" (ОГРН 1022800507630, адрес (место нахождения): 675000, Амурская область, г.Благовещенск, ул.Красноармейская, 124, 109) (далее - ООО "Консультант") о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать" 26 080 414 руб. 15 коп., из которых 19 928 792 руб. 05 коп. - основной долг по договору подряда от 04.09.2009 N 01-09; 1 048 824 руб. 35 коп. - пени за нарушение сроков оплаты и 5 102 797 руб. 75 коп. - пени за задержку приемки выполненных, но не принятых работ (с учетом уточнения исковых требований, заявленных в порядке статьи 49 АПК РФ). Делу присвоен номер А04-7838/2012.

Определением суда от 20.11.2012 дела N А04-7838/2012 и N А04-3197/2011 объединены в одно производство с присвоением делу номера А04-3197/2011.

Решением от 23.01.2013, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013, первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "АПИН" в пользу ООО "Торговый дом "Двенадцать" взыскано 16 142 159 руб. 09 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию по договору строительного подряда от 04.09.2009 N 01-09 за период с 02.12.2010 по 31.05.2011 и за период с 20.07.2011 по 27.10.2011; в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично: с ООО "Торговый дом "Двенадцать" в пользу ООО "АПИН" взыскано 13 425 201 руб. 40 коп. задолженности и 759 121 руб. 25 коп. неустойки за период с 19.07.2011 по 27.10.2011, всего 14 184 322 руб. 65 коп.; в части встречных исковых требований о взыскании 738 861 руб. 24 коп. производство по делу прекращено; в остальной части встречного иска отказано; судебные издержки по встречному иску отнесены на ООО "АПИН" в соответствии со статьей 111 АПК РФ. В удовлетворении исковых требований ООО "Консультант" отказано в полном объеме. В результате зачета судом с ООО "АПИН" в пользу ООО "Торговый дом "Двенадцать" взыскано задолженности в сумме 1 957 836 руб. 44 коп.

В кассационной жалобе и дополнении к ней ООО "АПИН", ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, просит обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что при определении размера неустойки, подлежащей взысканию с ООО "АПИН" и ее уменьшении судами необоснованно не применены положения статьи 404 ГК РФ, поскольку, по его мнению, заказчик также ненадлежащее исполнял свои обязательства по договору, уклоняясь от принятия выполненных подрядчиком работ и подписания форм КС-2 и КС-3. Заявитель также считает, что при расчете неустойки судами неправомерно применена максимальная ставка рефинансирования в размере 8,25%. В отношении встречного искового требования ООО "АПИН" указывает на то, что судами необоснованно не принята в качестве надлежащего доказательства экспертное заключение ООО "Базис". Также заявитель считает, что судами неправомерно прекращено производства в части взыскания 738 861 руб. 24 коп. по встречному иску. Кроме того, считает незаконным возложение судом на ООО "АПИН" судебных расходов на основании части 2 статьи 111 АПК РФ, вследствие злоупотребления процессуальными правами и невыполнением процессуальных обязанностей.

ООО "Торговый дом "Двенадцать" в отзыве на кассационную жалобу ООО "АПИН", не согласившись с доводами, изложенными в ней, просило обжалуемые судебные акты в части обжалования ООО "АПИН" части оставить без изменения как законные и обоснованные.

В свою очередь ООО "Торговый дом "Двенадцать" также обратилось в суд с кассационной жалобой и дополнением к ней, в которых, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит решение и постановление апелляционного суда изменить в части снижения неустойки по первоначальному иску и взыскать ее в размере 24 653 479 руб. 34 коп. Кроме того, заявитель просит отменить решение и постановление суда апелляционной инстанции о взыскании по встречному исковому требованию задолженности в сумме 13 425 201 руб. 40 коп. и 759 121 руб. 25 коп. неустойки и вынести новое решение о взыскании по встречному иску задолженности за выполненные работы в сумме 1 266 324 руб. 97 коп. и неустойку за просрочку оплаты этих работ в сумме 58 913 руб. 73 коп.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ООО "Торговый дом "Двенадцать" и ООО "АПИН" изложили свои правовые позиции относительно доводов кассационных жалоб и отзыва на жалобу ООО "АПИН".

ООО "Консультант", извещенное о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб надлежащим образом, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечило.

Проверив законность решения и постановления суда апелляционной инстанции, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 04.09.2009 между ООО "Торговый дом "Двенадцать" (заказчик) и ООО "АПИН" (генподрядчик) заключен договор строительного подряда N 01-09 с дополнительными соглашениями от 23.03.2009, от 04.09.2009, согласно которому генподрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика объект - торговый центр по ул.Красная Пресня, д.27/1, в г.Тында Амурской области, в соответствии с условиями настоящего договора, заданием заказчика, проектной документацией и сметой в сроки, предусмотренные планом-графиком строительных работ, а заказчик обязуется создать генподрядчику условия для выполнения работ, принять их результат (готовый к эксплуатации объект) и уплатить обусловленную настоящим договором сумму (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.3 указанного договора генподрядчик обязуется выполнить работы, включенные в первый этап работ не позднее 30.10.2009, все остальные работы (второй этап) по возведению объекта "под ключ", не включенные в первый этап работ, - в срок с 10.04.2010 до 01.12.2010. Конкретные виды работ, относящиеся к тому или иному этапу работ, определяются сторонами в графике производства работ. Перечень видов работ, конкретизирующий виды работ, включенные в график производства работ, оговаривается сторонами в приложении N 1 к договору.

Общая стоимость строительных работ, выполняемых генподрядчиком, определяется сметой. Стоимость работ определяется базисно-индексным методом по территориальным единичным расценкам для Амурской области в базисном 2001 году и текущем на момент выполнения генподрядчиком этапа (части) работ уровне цен (пункт 2.1 договора).

Согласно сводному сметному расчету общая стоимость работ составляет 174 007 руб. 92 коп., из них общая сметная стоимость строительства основных объектов торгового центра составляет 118 456 руб. 81 коп.

Согласно письму от 08.09.2009 N 41 "О корректировке сметы проекта "Торговый центр в г.Тында", шифр 1578" стороны договора N 01-09 установили меньший срок строительства, относительно рассчитанного в проекте.

Пунктом 10.2 договора N 01-09 установлено, что при нарушении генподрядчиком договорных обязательств последний уплачивает заказчику за нарушение окончательного срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию пеню в размере 0,07 % от общей стоимости работ за каждый день просрочки

В соответствии с пунктом 12.2 договора N 01-09 генподрядчик вправе расторгнуть договор при существенном нарушении заказчиком условий договора, письменно уведомив об этом последнего за один календарный месяц.

04.10.2011 ООО "АПИН" письмом N 176 уведомило ООО "Торговый дом "Двенадцать" о расторжении договора N 01-09.

17.10.2011 ООО "Торговый дом "Двенадцать" направлено в адрес ООО "АПИН" (вх. N 208 от 27.10.2011) заявление об отказе от договора подряда в связи с нарушением генподрядчиком сроков выполнения работ и завершения строительства.

Поскольку, обязательства, принятые ООО "АПИН" по договору N 01-09 не выполнены, строительство объекта до 01.12.2010 не окончено, нарушен окончательный срок выполнения работ, объект в эксплуатацию не сдан, ООО "Торговый дом "Двенадцать" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ООО "АПИН" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "Торговый дом "Двенадцать" неосновательного обогащения, выразившегося в том, что заказчиком не произведена оплата за выполненные и принятые работы, а также о взыскании неустойки за период с 16.07.2011 по 27.10.2011.

В ходе разрешения спора судебные инстанции правильно квалифицировали договорные отношения сторон как регулируемые главой 37 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Судами установлен факт невыполнения работ ответчиком в установленный в договоре срок (01.12.2010), что последним не оспаривается.

В связи с чем, истец письмом от 17.10.2011 N 579 известил ответчика об отказе от договора подряда в связи с просрочкой исполнения обязательств. Данное заявление получено ответчиком 27.10.2011.

Оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, и, установив факт ненадлежащего исполнения договора со стороны ответчика по первоначальному иску, а также то обстоятельство, что данный отказ заказчика от исполнения договора мотивирован ненадлежащим исполнением генподрядчиком своих обязательств, судебные инстанции сделали правомерный вывод о прекращении обязательств сторон по договору подряда со дня получения заявления об отказе от договора подряда 27.10.2011.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суды, установив факт нарушения подрядчиком условий договора в части выполнения работ в установленный срок, пришли к выводу о наличии правовых оснований для взыскания договорной неустойки. При этом размер неустойки проверен судом, исходя из условий пункта 10.2 договора, периода рассрочки и признан правильным.

Между тем, рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о снижении неустойки и, руководствуясь разъяснениями, приведенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", арбитражные суды, пришли к выводу о несоразмерности начисленной истцом неустойки последствиям нарушенного ответчиком обязательства. В этой связи, учитывая сведения о среднем размере платы по краткосрочным кредитам, выдаваемых Акционерным коммерческим банком "РОСБАНК" и открытым акционерным обществом "Дальневосточный коммерческой банк "Далькомбанк" по ставке от 13 % до 16% годовых (письма от 28.05.2012 N 65-01-02-15/1552, от 21.05.2012 N 06-2/34 соответственно), обоснованно взыскали 16 142 159 руб. 09 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию по договору подряда N 01-09 за периоды с 02.12.2010 по 31.05.2011, с 20.07.2011 по 27.10.2011.

Рассматривая требование ООО "АПИН" о взыскании 19 928 792 руб. 05 коп. неосновательного обогащения и 1 048 824 руб. 35 коп. неустойки, суды обеих инстанций, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в том числе акты приемки выполненных работ формы КС-2 N N 7, 8, 9, 10, 11, подписанные ООО "Бизнес "Центр-Ресфин", осуществляющим строительно-технический надзор и впоследствии принятые ООО "Торговый дом "Двенадцать", установили, что работы приняты заказчиком с учетом заключений ООО "Бизнес "Центр-Ресфин": по акту от 14.06.2011 N 7 стоимость выполненных работ составила 12 833 812 руб., по акту от 27.06.2011 N 8 - 4 667 424 руб. (с учетом письма от 11.07.2011 N 394 "О приемке акта КС-2 N 8 = 4 621 354 + 46 070 руб.), по акту от 05.07.2011 N 9 - 6 458 078 руб., по акту от 15.08.2011 N 10 - 4 338 495 руб., по акту от 21.07.2011 N 11 - 689 946 руб.

В этой связи суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения встречных исковых требований в размере 13 425 201 руб. 40 коп., исходя из внесенных ООО "Торговый дом "Двенадцать" авансовых платежей и оплат электрической энергии за ООО "АПИН" в сумме 34 917 665 руб. 60 коп., выполненных работ по спорным актам на сумму 28 987 755 руб., в том числе не оспариваемых сторонами работ на сумму 19 355 112 руб.

Судами также установлено, что материального права требования по работам, которым предшествуют предварительные испытания, у ООО "АПИН" на дату подачи иска по делу N А04-5342/2010 не наступило, поэтому обязанность заказчика принять данные работы также не возникла ввиду неполучения положительного результата испытаний (результат выполненных работ - бетонный монолит).

В этой связи вывод судов о нетождественности требования о взыскании бетонных работ срок приемки которых не наступил на момент обращения ООО "АПИН" в суд (дело N А04-5342/2010) и требования о взыскании задолженности по выполненным бетонным работам, принятым ответчиком (дело N А04-3197/2011) является обоснованным.

Между тем, в рамках дела N А04-5342/2010 иные виды работ (за исключением бетонных), частично признаны заказчиком в ходе рассмотрения данного дела и в письме от 29.12.2010 N 277. При этом, поскольку ООО "АПИН" отказалось от иска в полном объеме, в том числе и по общестроительным работам на общую сумму 738 861 руб. 24 коп., судами первой и апелляционной инстанции правомерно прекращено производство по требованию о взыскании задолженности по иным работам, не относящихся к бетонным работам на общую сумму 738 861 руб. 24 коп. Перечисленные работы предъявлены в рамках встречного иска по настоящему делу с указанием их в других актах выполненных работ, что явилось основанием для прекращения производства по делу в этой части.

Кроме того, суды, установив неправильное исчисление ООО "АПИН" периода просрочки и размера пени, ссылаясь на положения статьи 330 ГК РФ и, принимая во внимание пункты 7.1-7.4 договора строительного подряда (в редакции дополнительного соглашения от 23.03.2010), пункт 10.1 договора строительного подряда, находящейся в материалах дела переписки сторон по представлению исполнительной документации и момент принятия спорных актов заказчиком (заявления о зачете от 11.07.2011 N 395, от 18.07.2011 N 401, от 25.08.2011 N 463; письмо ООО "АПИН" от 01.09.2011 N 150 о направлении акта N 10), пришли к правильному выводу о том, что неустойка за период с 19.07.2011 по 27.10.2011 составляет 759 121 руб. 25 коп.

Рассматривая исковые требования ООО "Консультант" о взыскании с ООО "Торговый дом "Двенадцать" денежных средств на основании договора уступки права требования от 06.03.2011 в размере 19 928 792 руб. 05 коп. в оплату основного долга по договору подряда N 01-09 от 04.09.2009; денежных средства в размере 1 048 824 руб. 35 коп. в уплату пени, предусмотренной договором за нарушение договорных обязательств за нарушение сроков оплаты; денежных средств в размере 5 102 797 руб. 75 коп. в уплату пени, предусмотренной договором за нарушение договорных обязательств за задержку приемки выполненных, но не принятых работ, а всего в размере 26 080 414 руб. 15 коп., суды правомерно отказали в их удовлетворении в полном объеме, признав договор уступки прав от 06.03.2011 ненадлежщим доказательством по делу, противоречащим иным представленным в материалы дела доказательствам и подлежащим исключению из доказательств по делу. Судебные акты в данной части сторонами не оспариваются.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций сделаны с правильным применением норм материального и процессуального права на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств в порядке статьи 71 АПК РФ.

Возлагая на ООО "АПИН" судебные расходы по встречному иску (оплата экспертизы и государственной пошлины) на основании части 2 статьи 111 АПК РФ, судебные инстанции обоснованно исходили из того, что ООО "АПИН" неоднократно уточняло исковые требования, по истечении 1,5 лет обжаловало определение о прекращении производства по делу по делу N А04-5342/2010, что послужило основанием для отложения разбирательств по делу и объявления перерывов (проведено 24 заседания и объявлено 7 перерывов), а также, заявляя встречный иск и ходатайство о назначении судебной экспертизы, заключило с ООО "Консультант" договор уступки права требования, в соответствии с которым последнее обратилось в арбитражный суд с аналогичным иском (объединено с настоящим делом). Также судом учтено приостановление производства по делу по ходатайствам ООО "АПИН" 4 раза, при этом первоначальный иск подан ООО "Торговый дом "Двенадцать" 20.07.2011, резолютивная часть решения по настоящему делу объявлена судом 16.01.2013.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы ООО "АПИН" подлежат отклонению.

Его же доводы о том, что заказчик также ненадлежаще исполнял свои обязательства по договору, уклоняясь от принятия выполненных подрядчиком работ и подписания форм КС-2 и КС-3, противоречат установленным судами на основе имеющихся доказательств обстоятельствам. В этой связи правовых оснований для применения правил статей 404 ГК РФ у судов не имелось.

Доводы ООО "АПИН" о том, что судами необоснованно не принято в качестве надлежащего доказательства экспертное заключение ООО "Базис" были предметом исследования в суде апелляционной инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы ООО "Торговый дом "Двенадцать" о неправомерном снижении судом неустойки по первоначальному иску и о неправомерном взыскании по встречному исковому требованию задолженности в сумме 13 425 201 руб. 40 коп. основного долга и 759 121 руб. 25 коп. подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводов судов и по существу направлены на переоценку доказательств и установленных фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.01.2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 по делу N А04-3197/2011 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Я.В.Кондратьева

Судьи

О.Г.Красковская А.А.Шведов