Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 ноября 2013 г. N Ф03-5168/13 по делу N А73-31/2012

г. Хабаровск

14 ноября 2013 г.

А73-31/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Л.А.Боликовой

Судей: Г.В.Котиковой, Н.В.Меркуловой

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Тех*Фасон": Волк Л.Г., представитель по доверенности от 16.07.2013 б/н;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю: Белашов Т.С., представитель по доверенности от 25.09.2013 N 04-19/013552;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Воронкова Е.В., представитель по доверенности от 09.01.2013 N 05-02; Пискунова Е.А., представитель по доверенности от 01.07.2013 N 05-09;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю

на решение от 22.05.2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013

по делу N А73-31/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Барилко М.А.; в апелляционном суде судьи: Харьковская Е.Г., Гричановская Е.В., Саприыкина Е.И.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю, Управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о признании недействительными решения от 10.10.2011 N 15-18/290 в части и требования от 22.12.2011 N 10001

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв.

Общество с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск" (ОГРН 1042700150789, 680021, г. Хабаровск, ул. Владивостокская, 32А; далее - ООО "Керенг-Хабаровск", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю (далее по тексту - Межрайонная ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю, налоговый орган) от 10.10.2011 N 15-18/290 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее по тексту - УФНС России по Хабаровскому краю) от 15.12.2011 N 13-10/309/26030 в части доначисления и предъявления к уплате пеней по налогу с доходов иностранных организаций в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 262 445 руб. и в части предложения удержать и перечислить налог на прибыль с доходов иностранной организации в сумме 10 990 009 руб., а также требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 22.12.2011 N 10001.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.02.2012 к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено УФНС России по Хабаровскому краю, изменившее своим решением от 15.12.2011 N 13-10/369/26030, решение налогового органа от 10.10.2011 N 15-18/290.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.04.2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012, заявленные требования удовлетворены частично. Сумма пеней уменьшена на 356 357 руб., размер штрафа снижен до 10 000 руб., предложение удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций в размере 10 990 009 руб. и выставленное на указанные суммы требование, решение налогового органа, в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю, в данной части признано недействительным. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.11.2012 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.04.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края с указанием на необходимость дополнительной проверки подтверждения представленных обществом свидетельств о статусе резидентов компаний "Хана Банк" и "Керенг Констракшн Индастриал Ко., ЛТД" в целях применения Конвенции от 19.11.1992 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы, а также на необходимость установления правовой природы доходов, выплаченных обществом иностранным компаниям.

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.11.2012 обжаловано обществом в порядке надзора в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации, который определением от 31.01.2013 отказал в передаче дела для пересмотра в порядке надзора.

При повторном рассмотрении дела решением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.05.2013, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013, заявленные требования удовлетворены частично. Признаны недействительными решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 N 15-18/290, в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 N 13-10/369/26030, в части доначисления пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 262 445 руб., предложения удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство в сумме 10 990 009 руб., и требование МИФНС России N 6 по Хабаровскому краю об уплате налога, сбора, пеней, штрафа N 10001 по состоянию на 22.12.2011. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведено процессуальное правопреемство: общество с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск" заменено на общество с ограниченной ответственностью "Тех*Фасон".

Судебные акты мотивированы тем, что поскольку выплаты за оказанные компанией ХАНА БАНК услуги по предоставлению кредита российской организации и вознаграждение, полученное Акционерной промышленно-строительной компанией "Керенг" (далее по тексту - АСПК "Керенг") за услуги поручительства в рамках кредитного договора, не относятся к доходам, предусмотренным пунктом 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, так как являются обычной предпринимательской деятельностью этих иностранных компаний, у общества, приобретающего данные услуги, отсутствовала обязанность по удержанию и перечислению с них налога на доходы иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по кассационной жалобе Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю, полагающей, что судебные акты приняты с нарушением норм материального права, в связи с чем просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Заявитель кассационной жалобы считает неправомерными выводы судов обеих инстанций о том, что до даты выплаты дохода обществом в подтверждение постоянного местонахождения иностранных компаний представлены соответствующие документы, на основании которых налоговый агент освобождается от исчисления и удержания суммы налогов с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, поскольку апостилированные в 2012 году документы представлены только в суд первой инстанции.

Кроме того обществом не представлены доказательства, что АСПК "Керенг" имеет право на осуществление деятельности по обеспечению гарантии банковского кредита, поскольку в представленном свидетельстве о регистрации указан один вид деятельности - строительство офисных и коммерческих зданий.

По мнению налогового органа, судом первой инстанции сделан неправомерный вывод о том, что проверка уплаты налога с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, не входила в предмет выездной налоговой проверки ООО "Керенг-Хабаровск", поскольку отношения по налогообложению доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, регулируются главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на прибыль", следовательно, предметом проверки является совокупность отношений, регулируемых данной главой Налогового кодекса Российской Федерации.

УФНС России по Хабаровскому краю в отзыве на кассационную жалобу поддержало доводы, изложенные в ней, относительно взаимоотношений общества с иностранной компанией ХАНА БАНК по кредитному обязательству, просит решение первой и постановление апелляционной инстанций в этой части отменить, и принять по делу новый судебный акт.

ООО "Тех*Фасон" в отзыве на кассационную жалобу просит оставить жалобу налогового органа без удовлетворения, а решение суда первой инстанции и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда - без изменения, как принятые с правильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали свои доводы и возражения, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее.

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзывах на неё, заслушав мнения представителей лиц, участвующих в деле, а также проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и норм процессуального права, суд кассационной инстанции установил следующее.

Материалами дела подтверждается, что по результатам выездной налоговой проверки на основании акта от 29.08.2011 N 35234 Межрайонной ИФНС России N6 по Хабаровскому краю принято решение от 10.10.2011 N 15-18/290 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

По рассмотрении апелляционной жалобы общества решением УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 N 13-10/309/26030 решение Межрайонной ИФНС России N6 по Хабаровскому краю изменено. Общество привлечено к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 262 445 руб., ему начислены пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в размере 2 991 868 руб. и налог на доходы физических лиц в размере 4 619 руб. Обществу предложено удержать и перечислить налог на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в размере 10 990 009 руб.

В ходе налоговой проверки установлено, что между обществом и иностранной организацией ХАНА БАНК (далее - Банк) заключен кредитный договор от 20.07.2005, по условиям которого последним обществу предоставлен кредит на сумму 10 000 000 долларов США. За пользование кредитными средствами общество уплачивает Банку проценты.

В течение 2008 - 2010 годов обществом исчислены и выплачены Банку проценты в сумме 1 667 067 долларов США, что составило 47 841 706 руб. Налог с выплаченного дохода обществом не удержан и в бюджет не перечислен.

Между обществом и иностранной организацией АСПК "Керенг" заключен договор о предоставлении гарантии банковского кредита от 10.07.2005. За предоставление гарантии общество уплачивает АСПК "Керенг" вознаграждение. В 2008 году общество выплатило данной компании денежные средства в размере 288 934 доллара США, что составляет 7 108 336 руб. С выплаченного дохода обществом исчислен и перечислен в бюджет налог по ставке 5%, что составило 356 357 руб.

Основанием для удержания и перечисления налога, начисления пеней и привлечения к ответственности послужили выводы налоговых органов о неправомерном не удержании налога с доходов, выплаченных обществом в 2008-2010 годы двум иностранным компаниям: ХАНА БАНК (Республика Корея) и АСПК "Керенг" (Республика Корея) в отсутствие надлежащих документов, подтверждающих их постоянное местонахождение в Республике Корея.

Посчитав решение налогового органа, с учетом внесенных в него изменений, незаконным в части налога на прибыль с доходов иностранных организаций, ООО "Керенг-Хабаровск" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

При повторном рассмотрении дела, проверяя законность оспариваемого решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 N 15-18/290 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 15.12.2011 N 13-10/309/26030) в части доначисления пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 262 445 руб., предложения удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство в сумме 10 990 009 руб., и требование МИФНС России N 6 по Хабаровскому краю об уплате налога, сбора, пеней, штрафа N 10001 по состоянию на 22.12.2011, суды обеих инстанций обоснованно удовлетворили требования налогоплательщика.

Материалами дела подтверждается, что иностранные организации ХАНА БАНК и АСПК "Керенг" не имеют постоянных представительств на территории Российской Федерации, что подтверждается актом выездной налоговой проверки от 01.08.2011 N 15-18/33, решением Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 N 15-18/290 и решением УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 N 13-10/369/26030.

При этом согласно представленным при повторном рассмотрении в материалы дела доказательствам иностранные компании ХАНА БАНК и АСПК "Керенг" учли доход, полученный от российской организации ООО "Керенг-Хабаровск", в целях налогообложения на территории Республики Корея, что подтверждается письмом компании ХАНА БАНК от 20.11.2012, отчетом о прибылях и убытках за 2008 год и налоговой декларацией по налогу на прибыль иностранной компании АСПК "Керенг".

Согласно абзацу третьему подпункта 3 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации доходы по долговым обязательствам российских организаций, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В силу части 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление и удержание сумм налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производится налоговым агентом по всем видам доходов, указанным в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судами обеих инстанций правомерно установлено, что в подтверждение постоянного местонахождения в Республике Корея компании ХАНА БАНК и АСПК "Керенг", ООО "Керенг-Хабаровск" представлены свидетельства, оформленные в установленном законом порядке и подтверждающие, что данные иностранные компании являются налоговыми резидентами Республики Корея.

Кроме этого, при проведении выездной налоговой проверки в подтверждение постоянного местонахождения иностранных

компаний обществом представлены подписанные начальником налоговой инспекции округа Намдэмун свидетельства о регистрации предприятия ХАНА БАНК, выданные 15.01.2008, 19.01.2009, 14.01.2010, то есть до выплаты дохода, и подписанное начальником налоговой инспекции округа Содэчжон свидетельство о регистрации предприятия АСПК "Керенг", выданное до выплаты дохода - 10.01.2008.

В силу части 1 статьи 7 Конвенции от 19.11.1992 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы", применяемой Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея, прибыль лица с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве подлежит налогообложению только в этом Договаривающемся Государстве, если только такое лицо не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное там постоянное представительство.

Согласно частям 1, 2 статьи 11 названной Конвенции проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, подлежат налогообложению только в этом другом Договаривающемся Государстве. Термин "проценты" означает доход от долговых требований любого вида, в частности, доход, который рассматривается законодательством Государства, в котором он возник, как доход от предоставленных в кредит сумм, в связи с чем налоговый орган правомерно применил положения подпункта 3 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации к правоотношениям по кредитному договору.

Принимая во внимание, что основным условием выдачи кредита иностранной компанией ХАНА БАНК обществу явилось обеспечение поручительства иностранной компанией АСПК "Керенг" по кредитному обязательству, к возникшим правоотношениям подлежат применению положения подпункта 10 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, как отвечающие понятию иные аналогичные доходы.

При изложенных обстоятельствах выводы судов обеих инстанций о применении к правоотношениям по кредитному договору и обеспечению его банковской гарантией положений пункта 2 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации признаются судом кассационной инстанции ошибочными, но эти выводы не привели к принятию неправильных судебных актов, так как судами обеих инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что иностранные компании ХАНА БАНК и АСПК "Керенг" учли доход, полученный от российской организации ООО "Керенг-Хабаровск" в 2008-2010 и 2008 годах соответственно, в целях налогообложения на территории Республики Корея, что соответствует положениям статей 7 и 11 Конвенции от 19.11.1992 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея.

Доказательства, опровергающие уплату налога иностранными организациями на территории Республики Корея, налоговый орган не представил и возражений не заявил.

Судом кассационной инстанции отклоняется довод налогового органа о неправомерности предоставления обществу иностранной компанией гарантии банковского кредита по обстоятельствам невключения данного вида деятельности в уставные документы АСПК "Керенг", поскольку осуществление данного вида деятельности не свидетельствует о незаконности заключенного с ООО "Керенг-Хабаровск" договора о предоставлении гарантии банковского кредита.

Принимая во внимание, что судами первой и апелляционной инстанций не допущено нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов и судами установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, у суда кассационной инстанции отсутствуют законные основания для отмены или изменения судебных актов.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.05.2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013 по делу N А73-31/2012 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.А.Боликова

Судьи

Г.В.Котикова Н.В.Меркулова