Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 декабря 2013 г. N Ф03-5644/13 по делу N А51-15464/2013

г. Хабаровск

09 декабря 2013 г.

А51-15464/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Меркуловой

судей: Г.В. Котиковой, Е.П. Филимоновой

при участии

от индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича - Антипьев В.Б., индивидуальный предприниматель;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю - Заярко В.Л., представитель по доверенности от 17.05.2013 N 02-21/05724;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2013

по делу N А51-15464/2013 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.В. Борисов;

в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Л. Сидорович, А.В. Пяткова, Г.М. Грачёв

по заявлению индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю

о признании незаконными действий, об обязании устранить нарушения

индивидуальный предприниматель Антипьев Виктор Борисович (далее - налогоплательщик, предприниматель, ИП Антипьев В.Б.) (ОГРНИП 304250934100111) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган, Межрайонная ИФНС России N 8 по Приморскому краю) (ОГРН 1052501902640, юридический адрес: 692856, Приморский край, г. Партизанск, ул. Ленинская, 8, Б) о признании действий инспекции о проведении зачета переплаты по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) в размере 38 278 руб. на дату подачи заявления налогоплательщиком незаконными и об обязании внести изменения в решение от 21.02.2013 N 132 в части проведения зачета переплаты по ЕНВД в размере 38 278 руб. в счет уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 27.06.2013 предпринимателю в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2013 решение суда первой инстанции от 27.06.2013 отменено. Апелляционный суд требования ИП Антипьева В.Б. удовлетворил частично: действия налогового органа в проведении зачета переплаты по ЕНВД в размере 38 278 руб. на дату подачи заявления налогоплательщиком признаны незаконными в связи с их несоответствием Налоговому кодексу Российской Федерации. Кроме того, апелляционная инстанция обязала инспекцию внести изменения в решение от 21.02.2013 N 132 в части проведения зачета переплаты по ЕНВД в размере 38 278 руб. в счет уплаты недоимки по НДС на дату отмены обеспечительной меры по делу N А51-12309/2010 определением Арбитражного суда Приморского края от 23.12.2011.

Предприниматель, ссылаясь в кассационной жалобе на неправильное применение судами норм материального права, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Заявитель полагает неправильным вывод суда апелляционной инстанции о необходимости проведения зачета переплаты по ЕНВД в счет недоимки по НДС на дату отмены арбитражным судом обеспечительных мер принятых по делу N А51- 12309/2010. Считает, что уменьшение недоимки по НДС и сторнирование начисленной пени на сумму переплаты, должны быть произведены на дату установления недоимки по НДС. Довод жалобы обосновывает положениями пунктов 5, 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), определением от 08.02.2007 N 381-О-П Конституционного Суда Российской Федерации, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Предприниматель в заседании суда кассационной инстанции 27.11.2013, в котором в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 04.12.2013 до 09 час. 00 мин., доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал в полном объеме. Представитель инспекции с доводами жалобы не согласился, просил постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной в отношении ИП Антипьева В.Б. выездной налоговой проверки, Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю принято решение от 06.05.2010 N 01-20/14 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Основанием для принятия решения послужил вывод инспекции о неправомерном применении индивидуальным предпринимателем к виду деятельности розничная торговля по образцам вне стационарной торговой сети системы налогообложения в виде ЕНВД, в связи с этим налогоплательщику доначислены налоги по общей системе налогообложения, в том числе НДС в сумме 1 958 073 руб. Данным решением также зафиксирован факт исчисления и уплаты в завышенном размере ЕНВД в сумме 38 278 руб.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 16.07.2010 N 13-11/428 /17057 решение инспекции изменено в части доначисленных сумм по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу. В остальной части жалоба налогоплательщика оставлена без изменения.

Решением Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-12309/2010, оставленным без изменения постановлениями Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 и Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.02.2012, решение инспекции от 06.05.2010 N 01-20/14 признано недействительным в части назначенного по пункту 1 статье 122 НК РФ штрафа в размере 631 890 руб., по статье 119 НК РФ в сумме 1 259 084 руб.

12.02.2013 предприниматель направил в налоговый орган заявление об осуществлении зачета на дату образования переплаты и перерасчета соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

По результатам рассмотрения заявления инспекцией проведен зачет на дату принятия решений о зачете от 21.02.2013 N N 132 - 135 в части перерасчета пеней и штрафных санкций заявление оставлено без рассмотрения.

Ссылаясь на незаконность действий инспекции, поскольку последняя должна была самостоятельно произвести зачет на дату установленной в ходе выездной налоговой проверки недоимки по НДС, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением. При этом в качестве способа восстановления нарушенного права предприниматель просил обязать инспекцию внести изменения в решение от 21.02.2013 N 132 в части проведения зачета переплаты по ЕНВД в размере 38 278 руб. в счет уплаты недоимки по НДС на дату возникновения недоимки по НДС.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что зачет переплаты по ЕНВД в счет недоимки по НДС произведен налоговым органом правомерно и в соответствии с требованиями статьи 78 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда и удовлетворяя требования предпринимателя в части, исходил из наличия у налогового органа установленной пунктом 5 статьи 78 НК РФ обязанности по самостоятельному проведению зачета при обнаружении факта переплаты. При этом апелляционный суд указал, что поскольку в период рассмотрения дела N А51-12309/2010 до 23.12.2011 действовали обеспечительные меры, на эту дату должен быть произведен зачет переплаты по ЕНВД.

Между тем судами обеих инстанций не учтено следующее.

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 НК РФ установлено, что налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пеней и штрафов.

В соответствии с пунктом 5 статьи 78 НК РФ зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, производится налоговыми органами самостоятельно. В данному случае, решение о зачете суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня обнаружения им факта излишней уплаты налога или со дня подписания налоговым органом и налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась, либо со дня вступления в силу решения суда.

Следовательно, является правильным вывод суда апелляционной инстанции о наличии у налогового органа обязанности по самостоятельному проведению при установлении факта переплаты налога зачета в счет погашения недоимки, поэтому же или другим налогам.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки на основании решения от 06.05.2010 N 01-20/14, вступившего в силу 16.07.2010, доначислен НДС в сумме 1 958 073 руб. и установлена уплата в завышенном размере ЕНВД в сумме 38 278 руб.

Предприниматель, ссылаясь на необходимость проведения зачета на дату установления в ходе выездной проверки недоимки по НДС, не учел следующее.

Предусмотренные нормами Налогового кодекса Российской Федерации порядок осуществления инспекцией налогового контроля в виде выездной налоговой проверки, который не предусматривает возможность учета в ходе проверки имеющейся переплаты в счет выявленной недоимки, и порядок проведения зачета различны.

Зачет переплаты в счет погашения задолженности осуществляется инспекцией только в ходе исполнения решения о привлечении к ответственности.

В свою очередь решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу (пункт 1 статьи 101.3 НК РФ).

Поскольку вопрос о зачете сумм излишне уплаченного налога в счет погашения задолженности должен быть разрешен инспекцией самостоятельно применительно к пункту 5 статьи 78 НК РФ на этапе исполнения решения в соответствии со статьей 101.3 НК РФ, учитывая, что нормы налогового законодательства не устанавливают особенности для применения данного порядке в случае, если переплата обнаружена в ходе выездной проверки, в рассматриваемом случае зачет переплаты по ЕНВД в сумме 38 278 руб. в счет погашения недоимки по НДС в сумме 1 958 073 руб. должен быть произведен по истечении 10 дней со дня вступления решения налогового органа в силу.

Выводы суда кассационной инстанции сделаны с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлениях от 25.09.2012 N 4050/12, от 16.04.2013 N 15638/12.

Судом апелляционной инстанции не учтено, что обеспечительные меры принятые судом в рамках рассмотрения дела N А51-12309/2010 приостанавливали исполнение решения налогового органа, но не изменили дату, на которую должен быть произведен зачет.

Учитывая изложенное, постановление суда апелляционной инстанции в части признания незаконными действия налогового органа в проведении зачета переплаты по ЕНВД в размере 38 278 руб. на дату подачи заявления налогоплательщиком, как основанное на правильном применении норм материального права, подлежит оставлению без изменения. В тоже время, постановление в части обязания инспекцию внести изменения в решение от 21.02.2013 N 132 о проведении зачета переплаты по ЕНВД в размере 38 278 руб. в счет уплаты недоимки по НДС на дату отмены определением Арбитражного суда Приморского края от 23.12.2011 обеспечительной меры по делу NА51-12309/2010, подлежит отмене с принятие нового судебного акта.

Суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ, принимая во внимание отсутствие у арбитражного суда полномочий по внесению изменений в решения, принятые государственными органами, считает возможным для восстановления нарушенного права и законных интересов предпринимателя обязать налоговый произвести зачет переплаты по ЕНВД в размере 38 278 руб. в счет уплаты недоимки по НДС по истечении 10 дней со дня вступления в законную силу решения инспекции от 06.05.2010 N 01-20/14.

Поскольку заявителем излишне уплачена государственная пошлина в сумме 100 руб., она подлежит возврату предпринимателю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2013 по делу N А51-15464/2013 Арбитражного суда Приморского края в части обязания Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю внести изменения в решение от 21.02.2013 N 132 о проведении зачета переплаты по единому налогу на вмененный доход в размере 38 278 руб. в счет уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость на дату отмены определением Арбитражного суда Приморского края от 23.12.2011 обеспечительной меры по делу NА51-12309/2010, отменить.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю произвести зачет переплаты по единому налогу на вмененный доход в размере 38 278 руб. в счет уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость по истечении 10 дней со дня вступления в законную силу решения инспекции от 06.05.2010 N 01-20/14.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Антипьеву Виктору Борисовичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 100 руб., как излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 27.09.2013 N 511807.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Меркулова

Судьи

Г.В. Котикова Е.П. Филимонова