Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 ноября 2014 г. N Ф03-4504/14 по делу N А51-38337/2013

г. Хабаровск

27 ноября 2014 г.

А51-38337/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2014 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Г.А.Камалиевой

Судей: А.В.Солодилова, И.А.Тарасова

при участии:

от истца: Иванив Антон Петрович, представитель по доверенности от 02.06.2014 б/н; Зимирев Антон Юрьевич, представитель по доверенности от 07.07.2014 б/н

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС"

на решение от 04.03.2014, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014

по делу N А51-38337/2013 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья М.Н.Гарбуз, в суде апелляционной инстанции - судьи К.П.Засорин, И.С.Чижиков, С.В.Шевченко

По иску общества с ограниченной ответственностью "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС"

к Департаменту градостроительства Приморского края

третье лицо: казенное предприятие Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края"

о взыскании 92 920 950 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" (далее - ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС", истец; ОГРН 1032501279238, адрес (место нахождения): 690003, Приморский край, г.Владивосток, ул. Станюковича, 3) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Департаменту градостроительства Приморского края (далее - Департамент, ответчик; ОГРН 1072540011114, адрес (место нахождения): 690005, Приморский край, г.Владивосток, ул.Светланская, 22) о взыскании 92 920 950 рублей неосновательного обогащения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено казенное предприятие Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края" (далее - предприятие, третье лицо).

Решением от 04.03.2014, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" обратилось с кассационной жалобой и дополнениями к ней, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что необходимость выполнения работ по пожаротушению на полигоне, расположенном на побережье Уссурийского залива в районе б. Горностай, была обусловлена выполнением основных работ по госконтракту по рекультивации объекта, загрязнением атмосферного воздуха токсичным газом, содержащим углекислый газ, окис углерода, метана, а также макро- и микропримесей (водород, оксид и диоксид азота, бензол), что подтверждается выводами, содержащимися в экоаудиторском отчете, подготовленном ООО "Региональный центр экоаудита и консалтинга", а также государственной экологической экспертизой, проведенной Ростехнадзором по Приморскому краю от 01.03.2012 N 147. Обращает внимание на то, что контролирующие и надзорные органы прямо указывали заказчику на необходимость проведения комплекса работ по пожаротушению в целях сохранения водных биологических ресурсов и экологической безопасности. Указывает, что пожаротушение осуществлялось в условиях осведомленности заказчика, а также в связи с наличием обстоятельств непреодолимой силы. Считает, что заказчик, являясь осведомленным, что без пожаротушения невозможно приступить к работам на объекте, злоупотребил своим положением, совмещая функции государственного заказчика и уполномоченного органа власти, не включая в проектную документацию работы по пожаротушению. Обращает внимание на то, что согласно заключению госэкспертизы проектной документации от 02.10.2009 N 113/09, в том числе повторной госэкспертизы от 11.10.2010 N 190/10, 90% площади полигона являются потенциально опасными, проектная документация разработана без учета мероприятий по ликвидации очагов горения на объекте. Указывает на то, что истец не мог приостановить выполнение работ или отказаться от строительства объекта ввиду социальной значимости строительства и экологической безопасности. Письмом от 10.12.2009 N 440 истец уведомил ответчика об отсутствии в рабочей документации раздела по пожаротушению, без которого в принципе невозможно реализовать проектные работы. Судами не исследовались доказательства об объеме, содержании и характере выполненных работ, не дана оценка возможности строительства объекта без осуществления пожаротушения для достижения результата по госконтракту. Ссылается на то, что обстоятельства дела, рассмотренного Президиумом ВАС РФ в постановлении от 28.05.2013 N 108045/12, и обстоятельства настоящего дела не тождественны. Подписание сторонами акта приемки объекта, а также ввод в эксплуатацию законченного строительством объекта 29.12.2010 свидетельствует о выполнении генподрядчиком и о приемке госзаказчиком работ по рекультивации объекта, включая работы по пожаротушению, являющимися одним из этапов рекультивации, поэтому должны рассматриваться как дополнительные, подлежащие оплате в соответствии с частью 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В отзывах на кассационную жалобу Департамент градостроительства Приморского края и КППК "Приморкрайстрой" выразили несогласие с доводами, изложенными в ней, просили обжалуемые судебные акты оставить без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" высказали свою правовую позицию, дав соответствующие пояснения по ней, сослались на то, что действия госзаказчика расцениваются как злоупотребление правом при сложившейся ситуации в условиях экологического бедствия в б. Горностай и необходимости пожаротушения для дальнейшего выполнения работ на объекте. Заявитель с кассационной жалобой и дополнениями к ней представил дополнительные доказательства (копии контракта, госэкспертизы, письма) которые судом кассационной инстанции не приняты со ссылкой на ограничения полномочий, установленные статьей 286 АПК РФ. Документы возвращены обратно заявителю.

Представители ответчика и третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв до 24.11.2014 до 14 часов 40 минут.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив доводы кассационной жалобы, дополнения к ней и отзывы на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходи к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, 28.09.2009 между Департаментом градостроительства Приморского края (государственный заказчик) и ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" (генподрядчик) заключен госконтракт N 2009-02/4, по условиям которого генподрядчик обязуется в срок до конца декабря 2010 года выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов в г. Владивостоке", расположенного по адресу: РФ, Приморский край, г. Владивосток, побережье Уссурийского залива в районе б. Горностай на 15-м км автотрассы Владивосток-Артем, а государственный заказчик - принять и оплатить выполненные работы (пункт 1.1 контракта).

В силу пункта 2.2. цена контракта составляет 695 961 000 рублей с учетом НДС.

В силу пункта 5.2. контракта оплата за выполненные генподрядчиком работы производится государственным заказчиком ежемесячно в течение 15 банковских дней с момента подписания организацией технадзора, генподрядчиком и государственным заказчиком актов выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предъявлении генподрядчиком счета на оплату.

В соответствии с пунктом 8.1. контракта приемка завершенного строительством объекта в эксплуатацию осуществляется после выполнения всех работ, предусмотренных настоящим контрактом в соответствии с действующим порядком приемки на момент предъявления объекта приемочной комиссии.

Во исполнение условий госконтракта истец выполнил работы на общую сумму 695 961 000 рублей, которые приняты и оплачены заказчиком. 29.12.2010 выдано разрешение на ввод в эксплуатацию объекта. Согласно акту N RU25304000-22 от 29.10.2010 указанный объект введен в эксплуатацию.

Неоплата выполненных работ по пожаротушению на объекте рекультивации полигона твердых бытовых отходов послужила основанием для обращения ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" в суд с настоящим иском о взыскании неосновательного обогащения.

При рассмотрении настоящего спора, суды, отказывая в удовлетворении исковых требований ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС", исходили из того, что подрядные работы, в отношении которых возник спор, выполнены истцом в отсутствие госконтракта, что не влечет на стороне ответчика, не оплатившего их стоимость, неосновательного обогащения по правилам статьи 1109 ГК РФ. Выполняя работы, истец обязан был учитывать правовой статус заказчика и отсутствие контракта. При этом судом апелляционной инстанции указано на то, что выяснение обстоятельств носят ли работы, стоимость которых предъявлена к возмещению, дополнительный характер по отношению к работам, выполненным по контракту, либо являются самостоятельными, не имеют правового значения для разрешения настоящего спора.

Между тем судами не учтено следующее.

Исходя из положений части 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (действовавшего в спорный период) в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение работ либо оказание услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Исковые требования ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" мотивированы тем, что для исполнения своих обязательств по госконтракту от 28.09.2009 N 2009-02/4 генподрядчик был вынужден выполнить ряд работ, связанных с пожаротушением объекта, поскольку рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов производилась на действующем объекте, без проведения мероприятий по ликвидации очагов горения невозможно было приступить к выполнению основных работ по госконтракту. В обоснование своей позиции истец ссылается на то, что согласно заключению государственной экспертизы проектной документации к госконтракту "Рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов в г. Владивостоке" от 02.10.2009 N113/09 90% площади полигона является потенциально опасной и опасной (взрывопожароопасной), проектная документация разработана без учета мероприятий по ликвидации очагов горения на объекте, работы не должны проводиться на территории горящего полигона. Кроме того, ссылается на пояснительную записку к сводному сметному расчету "Рекультивация существующего полигона ТБО в г.Владивостоке. Корректировка", выполненное ООО "Проектно-конструкторское бюро КАПИТЕЛЬ", являющееся проектной организацией в составе рабочей группы по подготовке рабочей документации и выполнявшей инженерные изыскания по спорному госконтракту, согласно которой проектная организация указывает на необходимость проведения пожаротушения свального грунта на полигоне.

Поскольку ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" заявлены требования о взыскании стоимости работ по пожаротушению на спорном объекте, без которых невозможно было выполнение работ по госконтракту "Рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов в г. Владивостоке" от 28.09.2009 N 2009-02/4, то судам надлежало определить характер спорных работ, а также установить, являлись ли работы по пожаротушению необходимыми для выполнения основных работ по госконтракту.

По смыслу положений статьи 743 ГК РФ необходимость выполнения дополнительных работ должна быть направлена на достижение результата по основному договору.

Наличие условий для квалификации работ как дополнительных в том смысле, в котором понятие дополнительных работ применяется в статье 743 ГК РФ, судом апелляционной инстанции не проверялось, как и возможность увеличения цены государственного контракта при его исполнении в соответствии с частью 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Указанные обстоятельства, имеющие значение для дела, не были исследованы и судом первой инстанции. В решении суда отсутствует обоснование вывода суда о правомерности требования истца исходя из основания его иска и названных норм права, регулирующих взаимоотношения сторон.

При таких обстоятельствах выводы судов обеих инстанций являются преждевременными, а принятые по делу судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными, в связи с чем подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, в соответствии с требованиями статей 71, 168 АПК РФ установить имеющие значение для дела обстоятельства, оценить доводы сторон и представленные ими в обоснование своих требований и возражений доказательства, и с учетом установленного разрешить спор с правильным применением норм материального права и соблюдением норм процессуального права.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.03.2014, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 по делу N А51-38337/2013 Арбитражного суда Приморского края отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Г.А. Камалиева

Судьи

А.В. Солодилов И.А. Тарасов