Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 февраля 2015 г. N Ф03-5978/14 по делу N А73-8982/2014

г. Хабаровск

09 февраля 2015 г.

Дело N А73-8982/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Г.А.Камалиевой

Судей: Е.Н.Захаренко, И.А.Тарасова

при участии:

от истца: Смирнова О.В., представитель по доверенности от 29.12.2014 N 545-14/1

от ответчика: Гуреев А.Л., представитель по доверенности от 12.01.2015 N 85

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Тихоокеанская энергетическая компания" на решение от 15.09.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2014 по делу N А73-8982/2014 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья А.П.Тищенко, в суде апелляционной инстанции - судьи В.Г.Дроздова, М.О.Волкова, И.В.Иноземцев

по иску открытого акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

к открытому акционерному обществу "Тихоокеанская энергетическая компания"

о взыскании 40 063 911 руб. 60 коп.

Открытое акционерное общество "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее - ОАО "ФСК ЕЭС", ОГРН 1024701893336, адрес (место нахождения): 117630, г. Москва, пр. ул. Академика Челомея, 5А) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к открытому акционерному обществу "Тихоокеанская энергетическая компания" (далее - ОАО "ТЭК", ОГРН 1107746573330, адрес (место нахождения): 690950, г. Владивосток, пр. Океанский, д. 69, оф. 512) о взыскании пени в сумме 40 063 911 руб. 60 коп. за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ по договору от 24.03.2011 N ТЭК 03/07-11-27.

Решением суда от 15.09.2014, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2014, исковые требования ОАО "ФСК ЕЭС" удовлетворены в заявленном объеме.

Законность принятых по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе (дополнений к ней) ОАО "ТЭК", полагающего, что арбитражными судами при принятии обжалуемых судебных актов были неправильно применены нормы материального права, судом первой инстанции не установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела и нарушены нормы процессуального права. В связи с этим податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование доводов кассационной жалобы ее податель ссылается на отсутствие в материалах дела аудиозаписи судебного заседания при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Ссылается на нарушение судами принципа состязательности и обеспечения права на судебную защиту, выразившееся в том, что в протоколе судебного заседания отсутствуют сведения об обсуждении судом возможности рассмотрения дела без участия ответчика исходя из характера и особенностей разрешаемого дела с учетом того, что заявление о несоразмерности неустойки последствиям нарушения может быть заявлено только при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Указывает на неисследованность судами полномочий представителей ОАО "ФСК ЕЭС" на право подписания договора, а также первого зам. гендиректора ОАО "ЦИУС ЕЭС", подписавшего допсоглашение N 6 к договору от 24.03.2011 N ТЭК 03/07-11-27. Обращает внимание на неправильный расчет пени со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.09.2012 N 5328/12 с указанием на исключение из расчета неустойки НДС. Ссылается на злоупотребление истцом правом, вытекающим из условий договора.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "ФСК ЕЭС" выразило несогласие с доводами, изложенными в ней, просило оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "ТЭК" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, дав соответствующие пояснения по ним.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив по правилам статьи 35 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает основания для отмены состоявшихся судебных актов.

Судами установлено, что 24.03.2011 между ОАО "ФСК ЕЭС" (заказчик) и ОАО "ТЭК" (подрядчик) заключен договор N ТЭК 03/07-11-27 на выполнение работ по строительству ПС 220 кВ "Амур" для нужд филиала ОАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Востока с дополнительными соглашениями от 23.01.2012 N 1, от 01.03.2012 N 2, от 25.02.2013 N 3, от 26.07.2013 N 4, от 24.061.2014 N 5, от 17.03.2014 N 6.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что подрядчик обязался выполнить комплекс работ по разработке рабочей документации, получению разрешения на строительство, оформлению документов для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, согласованию и оформлению земельных правоотношений с заинтересованными организациями, собственниками земельных участков, землевладельцами, землепользователями и арендаторами, строительно-монтажным работам, включая закупку и поставку материалов и оборудования по сооружению объекта, монтажу и наладке основного электротехнического оборудования на ПС 220 кВ и оборудования систем РЗА, ПА, АСУ ТП, АИИС КУЭ, ПТК ССПИ, систем ВЧ связи, внутриобъектовой связи, обеспечению гарантийного обслуживания систем на весь гарантийный период и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном договором.

Объем работ согласован сторонами в сводной таблице стоимости договора (приложение N 1), сроки определены графиком выполнения работ, поставок и объемов финансирования (приложение N 2).

Согласно пункту 4.3 договора, приложению N 1 цена работ является твердой и составляет не более 1 052 592 372 руб. 88 коп., кроме того, налог на добавленную стоимость в сумме 189 466 627 руб. 12 коп., всего - 1 242 059 000 руб. В приложении N 1 указана цена каждого вида работ.

Пунктом 7.1 статьи 7 договора установлено, что заказчик в течение 30 рабочих дней с даты подписания данного договора обязан передать подрядчику проектную документацию, техническое задание на выполнение проектной документации, доверенность для получения разрешения на строительство и иные необходимые документы для получения разрешений и согласований, требуемых для выполнения работ по созданию объекта.

Дополнительным соглашением от 17.03.2014 N 6 стороны уменьшили объемы работ без внесения изменений в договор относительно сроков окончания работ.

Пунктом 21.2 договора установлено, что за нарушение сроков начала и/или завершения выполнения отдельных видов работ, указанных в графике выполнения работ, поставок и объемов финансирования (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 1) подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости данных работ за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательства.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается ответчиком, что подрядчик допустил нарушение сроков выполнения отдельных видов работ.

Заказчик обратился к подрядчику с претензией от 11.07.2013, в которой потребовал уплатить неустойку. Подрядчик отказал в удовлетворении претензии заказчика, сославшись на невозможность выполнения работ вследствие нарушения обязательств самим заказчиком.

Поскольку подрядчик требования заказчика не выполнил, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суды обеих инстанций правомерно исходили из того, что правоотношения сторон возникли из договора подряда, применили нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также общие положения ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суды, оценив по правилам статей 65, 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в том числе переписку сторон, гарантирующую выполнение подрядчиком работ с соблюдением сроков, установив нарушение подрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ, а также приняв во внимание несвоевременную передачу подрядчиком документации, отсутствие доказанности вины заказчика в неисполнении ответчиком договорных обязательств в срок, установленный договором, руководствуясь положениями статьи 330 ГК РФ, пришли к выводу о правомерности требования истца о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, расчет которой проверен судами и признан правильным в сумме 40 063 911, 60 руб. (в соответствии с пунктом 21.2. договора).

Поскольку ответчиком не опровергнут размер предъявленной истцом ко взысканию неустойки, а также не заявлялось ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды обоснованно удовлетворили иск в полном объеме.

Довод кассационной жалобы об отсутствии в материалах дела аудиозаписи судебного заседания при рассмотрении дела в суде первой инстанции не принимается судом кассационной инстанции. Настоящий довод проверен судом округа, при этом установлено наличие письменного протокола судебного заседания от 08.09.2014, оформленного в соответствии с требованиями, установленными статьей 155 АПК РФ.

Согласно абзацу 2 пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 Кодекса соответственно.

Протокол судебного заседания от 08.09.2014 и обжалуемые судебные акты не содержат ссылку на обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства и подтверждаемые исключительно аудиозаписью судебного заседания. В протоколе судебного заседания от 08.09.2014, так же как и в судебном решении, указано на надлежащее извещение ответчика о времени и месте судебного разбирательства, что также подтверждается уведомлением о получении определения о принятии к производству искового заявления, а также распиской об уведомлении сторон (т.1, л.д. 187-188). В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Следует также отметить, что в силу абзаца 3 пункта 3 Постановления N 81 суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки или увеличить размер сниженной судом на основании статьи 333 ГК РФ неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (ч. 3 ст. 286 АПК РФ).

Его же довод о необоснованном включении в сумму взысканной неустойки суммы НДС, также отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку основан заявителем на неправильном толковании норм материального права.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 N 5451/09, предъявляемая заказчику к оплате сумма налога на добавленную стоимость является для него частью цены, подлежащей уплате в пользу контрагента по договору. В отношениях с государством в качестве субъекта публично-правовых налоговых отношений заказчик не вступает, что исключает вывод о публично-правовом характере обязанности заказчика перед подрядчиком по уплате суммы налога на добавленную стоимость в составе цены за выполненные работы. Задерживая оплату выполненных работ, заказчик фактически неосновательно пользуется не суммой, подлежащей перечислению в бюджет в виде налога на добавленную стоимость, а денежными средствами подрядчика.

При этом ссылка подателя кассационной жалобы на правовою позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.09.2012 N 5328/12, не может быть принята во внимание, поскольку принята по обстоятельствам, отличным от настоящего дела.

Доводы кассационной жалобы о неисследованности полномочий представителей ОАО "ФСК ЕЭС" на право подписания договора, а также первого зам. гендиректора ОАО "ЦИУС ЕЭС", подписавшего допсоглашение N 6 к договору от 24.03.2011 N ТЭК 03/07-11-27, не приводились в судах нижестоящих инстанций и судами не оценивались, в связи с чем подлежат отклонению кассационным судом.

Все обстоятельства дела исследованы судами полно и всесторонне, имеющиеся в деле доказательства оценены в их совокупности и взаимосвязи.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.09.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2014 по делу N А73-8982/2014 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Камалиева

Судьи

Е.Н. Захаренко И.А. Тарасов