Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 марта 2015 г. N Ф03-736/15 по делу N А73-9402/2014

г. Хабаровск

25 марта 2015 г.

Дело N А73-9402/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Котиковой Г.В.

Судей: Кургузовой Л.К., Меркуловой Н.В.

при участии:

от закрытого акционерного общества "Дальтрансуголь" - Щербаков С.В., представитель по доверенности от 28.10.2014 б/н; после перерыва представитель не явился;

от управления Федеральной антимонопольной службы Хабаровского края - Ребус Л.В., представитель по доверенности от 09.12.2013 N 7/9417; Федоренко И.С., представитель по доверенности от 14.07.2014 N 7/6762; после перерыва - Федоренко И.С., представитель по доверенности от 14.07.2014 N 7/6762

от закрытого акционерного общества "Восток Сервис-Амур" - Иванисов М.Г., представитель по доверенности от 27.01.2015 N 11; после перерыва - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Дальтрансуголь" на решение от 08.10.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2014 по делу N А73-9402/2014 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Чакова Т.И, в суде апелляционной инстанции судьи Пескова Т.Д., Балинская И.И., Сапрыкина Е.И.

по заявлению закрытого акционерного общества "Дальтрансуголь"

к управлению Федеральной антимонопольной службы Хабаровского края

третье лицо: закрытое акционерное общество "Восток Сервис-Амур" о признании недействительными решения в части и предписания

Закрытое акционерное общество "Дальтрансуголь" (ОГРН 1092709000504, ИНН 2709006503, место нахождения: 682860, Хабаровский край, Ванинский район, межселенная территория Ванинского района, в 1300 метрах на запад от мыса Мучукей-Дуа, сооружение 1, далее - заявитель, общество "Дальтрансуголь") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительными пунктов 2, 3 решения управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, место нахождения: 680030, г. Хабаровск, ул. Запарина, 67, далее - управление, антимонопольный орган) от 24.04.2014 N 47 и предписания N 28 от этой же даты.

Определением суда от 21.07.2014 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Восток Сервис-Амур" (далее - общество "Восток Сервис-Амур").

Решением суда от 08.10.2014, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2014, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемые в части решение и предписание антимонопольного органа соответствуют положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ), суды сочли факт нарушения обществом "Дальтрансуголь" положений статьи 3 упомянутого выше Закона доказанным.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество "Дальтрансуголь" подало кассационную жалобу, в которой предлагает отменить решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, как принятые с неправильным применением норм материального права, а именно статей 3, 4 Закона о закупках товаров. Заявитель жалобы, а также его представители в судебном заседании не согласны с выводами судов о нарушении обществом пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках товаров, полагают, что, устанавливая в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений цены без учета налога на добавленную стоимость (далее - НДС), напротив, учли неравное положение потенциальных участников закупки (налогоплательщиков НДС и лиц, не являющихся таковыми). Общество "Дальтрансуголь" считает, что выводы судов относительно доказанности факта нарушения требований Закона N 223-ФЗ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Заявитель ссылается также на нарушение положений статей 71, 170, 271 АПК РФ, считает, что обжалуемые судебные акты не содержат мотивы, по которым отклонены приведенные им в обоснование своих требований доводы.

Антимонопольный орган в отзыве и его представитель в судебном заседании, против отмены обжалуемых судебных актов возражают, находя их законными и обоснованными.

Определением от 04.03.2015 рассмотрение кассационной жалобы откладывалось по правилам статьи 158 АПК РФ до 18.03.2015.

Определением от 17.03.2015 в составе суда, первоначально рассматривающего дело по кассационной жалобе общества "Дальтрансуголь", в соответствии с положениями статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Филимоновой Е.П., находящейся в отпуске, судьей Меркуловой Н.В., в связи с чем рассмотрение дела произведено сначала.

Определением от 18.03.2015 в судебном заседании объявлялся перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ до 25.03.2015.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены принятых по делу судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Как установили суды по материалам дела, общество "Дальтрансуголь" 27.03.2014 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru разместило извещение (N 31401014185) о проведении запроса предложений на поставку летней спецодежды и средств индивидуальной защиты, из которого следовало, что по лотам 1-5 (спецодежда, спецобувь, средства защиты рук, средств индивидуальной защиты, средства индивидуальной защиты для ГО и ЧС) в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены без учета НДС. При этом основными критериями отбора коммерческих предложений по товарам определены общая стоимость, срок поставки, статус (применяются критерии: общая стоимость - 70%, срок поставки 20%, статус - 10%).

По обращению с жалобой ЗАО "Восток-Сервис-Амур" на действия общества "Дальтрансуголь" при проведении запроса предложений на поставку летней одежды и средств индивидуальной защиты, которая рассмотрена управлением по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), последним принято решение от 24.04.2014 N 47. Согласно данному решению антимонопольного органа жалоба ЗАО "Восток-Сервис-Амур" признана необоснованной (п. 1 решения), вместе с тем действия общества "Дальтрансуголь" (заказчик), выразившиеся в установлении в извещении о проведении указанного запроса предложений по лотам NN 1 - 5 порядка сравнения ценовых предложений участников, являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, без учета НДС, признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупке товаров (пункт 2 решения). Обществу "Дальтрансуголь" выдано предписание N 28 (пункт 3 решения) о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения закупки. Управлением заявителю предписано в срок до 12.05.2014 совершить действия, направленные на устранение нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупке товаров, допущенного при проведении запроса предложений на поставку летней спецодежды и средств индивидуальной защиты, с целью чего при проведении закупок исключить случаи сравнения ценовых предложений участников, являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, без учета НДС.

Принятие антимонопольным органом указанных решения и предписания явилось основанием для обращения общества "Дальтрансуголь" с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 1, 2, 3 Закона о закупках и признал обоснованным вывод управления о наличии в действиях заявителя нарушения положений пункта 2 части 1 статьи 3 упомянутого выше Закона, что подтвердил апелляционный суд, рассматривая дело повторно по правилам главы 34 АПК РФ. При этом суды исходили из того, что установленный обществом "Дальтрансуголь" порядок закупки, допускающий уменьшение ценового предложения участников закупки, являющихся плательщиками НДС, на сумму учтенного в нем налога (НДС), и остающееся неизменным ценовое предложение участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, создает неравные условия участникам такой закупки.

В силу положений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупке товаров при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны соблюдать принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, что, как установили суды и не опроверг заявитель жалобы, последним при использовании в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений товара по лотам N N 1 - 5 без учета НДС нарушается.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг организациями, перечисленными в части 2 статьи 1 указанного Закона, при этом не определяет порядок закупки, что относит к обязанности заказчиков. Последние в соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 2 Закона о закупках обязаны при закупке товаров (работ, услуг) руководствоваться Конституцией Российской Федерации, Гражданский кодексом Российской Федерации, названным Законом N 223-ФЗ, другими федеральными закона и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке, которое в силу части 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ утверждается заказчиком (в данном случае Положение о закупке товаров, работ, услуг ЗАО "Дальтрансуголь" утверждено приказом исполнительного директора от 20.02.2014 N 104), является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Извещение о закупке, согласно части 8 статьи 4 упомянутого Закона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

Документация о закупке, как следует из положений пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках должна содержать критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Регулирование порядка выбора победителя закупочной процедуры, в силу изложенного выше, а также положений части 1 статьи 1 Закона о закупках, предполагает возможность осуществления такого выбора наиболее приемлемым для заказчика способом с учетом особенностей осуществляемой заказчиком хозяйственной деятельности, характеристик закупаемых товаров, работ, услуг и, соответственно, не исключает право последнего предусмотреть особенности порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, в части оценки и сопоставления ценовых предложений таких участников, при условии соблюдения требований законодательства Российской Федерации, в частности, антимонопольного, что следует из положений статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Отклоняя доводы общества, суды правомерно исходили из того, что предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Суды, анализируя положения Закона о закупках, пункта 1 статьи 143, подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 168, статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, обоснованно указали на отсутствие положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может, как установили суды и не опроверг заявитель жалобы, привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Доводы заявителя жалобы об обратном, по существу сводятся к несогласию с выводами антимонопольного органа и судов и не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, регулирующих возникшие спорные правоотношения.

Ссылки общества "Дальтрансуголь" на необходимость во исполнение оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа повторного проведения закупки и несвоевременное в связи с этим обеспечение работников летней спецодеждой и средствами индивидуальной защиты, в данном случае не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела и выводы судов по существу выявленного антимонопольным органом нарушения не опровергают.

В обоснование доводов жалобы общество указывает также на отсутствие в оспариваемом решении антимонопольного органа выводов относительно причинения действиями по размещению 27.03.2014 извещения о запросе предложений на поставку летней спецодежды и средств индивидуальной защиты ущерба конкретному субъекту предпринимательской деятельности.

Указанный довод заявителя жалобы также подлежит отклонению, учитывая, что в силу положений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при запросе предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, следовательно, выявление факта причинения ущерба конкретному субъекту предпринимательской деятельности не является обязательным.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган исходил из того, допущенное заявителем нарушение может привести к ограничению конкуренции, поскольку ставит участников запроса предложений в неравные условия, с чем согласились суды, оценивая по правилам главы 7 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства.

Кассационная жалоба и дополнение к ней содержат также ссылки на судебные акты по другим делам, что не может быть принято во внимание судом кассационной инстанции, поскольку выводы судов по данным делам основаны на иных фактических обстоятельствах.

Таким образом, суды применили нормы материального права соответственно установленным ими по делу фактическим обстоятельствам, нарушений процессуальных норм, которые в силу части 4 статьи 288 АПК РФ, влекут безусловную отмену судебных актов, судами не допущено, поэтому правовые основания для удовлетворения кассационной жалобы заявителя отсутствуют. При таких обстоятельствах принятые по делу судебные акты следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.10.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2014 по делу N А73-9402/2014 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.В. Котикова

Судьи

Л.К. Кургузова Н.В. Меркулова