Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 июля 2015 г. N Ф03-3009/15 по делу N А59-5926/2014

г. Хабаровск

27 июля 2015 г.

А59-5926/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М.Луговой

Судей: Г.В.Котиковой, И.А.Мильчиной

при участии:

от заявителя: муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" - Ерошенко Д.С., представитель по доверенности от 18.02.2015 N 09/15;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился;

от третьих лиц: администрации города Южно-Сахалинска - Косякина Н.Г., представитель по доверенности от 29.09.2014 N Д07-0154;

открытого акционерного общества "Сахалин-Инжиниринг" - представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства"

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015

по делу N А59-5926/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья: И.Н. Шестопал, в суде апелляционной инстанции судьи: Г.М. Грачёв, Л.А. Бессчастных, Т.А. Солохина

по заявлению муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (ИНН 6501238975, ОГРН 1116501003860, место нахождения: 693000, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, ул.Невельская,31)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, проспект Победы,24)

третьи лица: администрация города Южно-Сахалинска (ИНН 6501026762, ОГРН 1026500538129, место нахождения: 693000, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, ул.Ленина,173), открытое акционерное общество "Сахалин-Инжиниринг" (ИНН 6501092074, ОГРН 1026500521497, место нахождения: 693020, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, ул. Ленина,69)

о признании недействительными решения и предписания

Муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее- управление, антимонопольный орган) по делу N 517/14 от 12.09.2014 и пункта 1 предписания N 05-172/14 от 12.09.2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: Администрация города Южно-Сахалинска, ОАО "Сахалин-Инжиниринг".

Решением суда от 20.02.2015 требования учреждения удовлетворены, решение управления от 12.09.2014 и пункт 1 предписания от 12.09.2014 признаны недействительными, как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон).

Удовлетворяя требования, суд исходил из того, что положения статьей 32, 50 Закона предусматривают возможность установления в конкурсной документации такого требования к участнику закупки как его квалификация, в связи с чем, муниципальным заказчиком нарушений части 3 статьи 33 Закона не допущено. Также суд указал, что описание объекта закупки в конкурсной документации соответствует статье 33 Закона, а установление такого критерия оценки заявок как наличие опыта работ не может повлечь за собой ограничение количества участников закупки, поскольку это не является требованием к участнику конкурса и основанием для отклонения заявки. Кроме того, в решении отмечено, что заявителю нарушение статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольным органом не вменяется.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 решение отменено, в удовлетворении требований учреждению отказано.

Апелляционная коллегия, отменяя решение суда первой инстанции и применяя положения Закона, Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 10855), сведения Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности. ОК 0378-2077 (КЕСП 2002), принятого и введенного в действие приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст с 01.01.2008 (далее - ОКВЭД), постановление Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99), Положение об организации строительства объектов "Под ключ", утвержденное постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 (далее - Постановление N 147), напротив, пришла к выводам о наличии в действиях заказчика нарушения части 3 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 50 Закона.

Коллегия исходила из того, что "у муниципального заказчика отсутствовали законные основания для установления в конкурсной документации такого критерия оценки заявок на участие в конкурсе как "наличие опыта участника по успешному выполнению работ исключительно по строительству монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ", поскольку это не является требованием, установленным какими либо нормативными актами, включая Закон, фактически означает, что будет иметь значение только опыт участника только "строительству монолитных малоэтажных жилых домов под ключ, представление аналогичных контрактов без указания на этот термин либо только копий разрешений на ввод объекта в эксплуатацию оцениваться по этому критерию не будут, что необоснованно ограничит количество участников закупки".

Вместе с этим коллегией отклонен принятый судом первой инстанции довод заявителя о том, что отсутствие в заявке участника документов, подтверждающих его квалификацию при наличии такого критерия оценки заявок в конкурсе, не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции и полагая его подлежащим отмене, как принятого с неверным толкованием норм материального права, а именно статей 32, 33, 50 Закона и указывая на не обоснованное применение к положениям конкурсной документации данного конкретного конкурса Постановления N 99, ОКВЭД, учреждение обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой.

Доводы кассационной жалобы поддержаны представителем учреждения в судебном заседании, который предлагает постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Антимонопольный орган в отзыве полагал кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению, просил рассмотреть дело в отсутствие своего представителя.

Представитель Администрации города Южно-Сахалинска доводы кассационной жалобы поддержал, считая постановление суда от 06.05.2015 подлежащим отмене.

ОАО "Сахалин-Инжиниринг", извещенное в установленном порядке о месте и времени рассмотрения дела, отзыв не представило, явку представителя не обеспечило.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на неё и проверив правильность применения арбитражными судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, суд округа полагает постановление апелляционного суда подлежащим отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела государственным заказчиком - МКУ городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" объявлен открытый конкурс по предмету "Выполнение работ по объекту "Строительство малоэтажных жилых домов в г. Южно-Сахалинске (с. Дальнее, 2 очередь строительства)".

Извещение о проведении открытого конкурса N 0161300000114001483 размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 28.08.2014.

Начальная максимальная цена контракта - 511136170 рублей. Время окончания срока подачи заявок 25.09.2014.

05.09.2014 в управление поступила жалоба ОАО "Сахалин-Инжиниринг" о признании заказчика нарушившим законодательство о контрактной системе в сфере закупок.

По результатам рассмотрения жалобы управлением принято решение от 12.09.2014, которым жалоба была признана обоснованной в части установления в конкурсной документации требования к участникам закупки, влекущего ограничение количества участников закупки. Заказчик признан нарушившим часть 3 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 50 Закона.

Решение мотивировано тем, что в конкурсной документации заказчик установил такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе как "Наличие опыта выполнения работ сопоставимого характера и объема (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ"), который фактически является требованием к участнику закупки о наличии опыта работы необходимого для выполнения работ, влекущем ограничение количества участников закупки.

Во исполнение решения выдано предписание N 05-172/14 от 12.09.2014, пунктом 1 которого заказчику предложено внести изменения в конкурсную документацию с учетом нарушений, указанных в решении, а именно: изменить наименования критерия оценки заявок на участие в конкурсе "Наличие опыта выполнения работ сопоставимого характера и объема (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ") в п.2 раздела 30 Информационной карты конкурсной документации, исключив привязку к этажности и слова "под ключ", продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе не менее чем на 10 дней с момента размещения на официальном сайте изменений, при отсутствии такой возможности, дать указание уполномоченному органу о совершении данных действий.

Не согласившись с решением антимонопольного органа и предписанием в части, учреждение обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с соответствующим заявлением. Решение суда отменено судом апелляционной инстанции, который разрешая спор, не учел следующее.

В соответствии с положениями частей 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), одним из которых являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс).

При этом согласно части 3 данной статьи под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 48 Закона). Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию (часть 3 статьи 48 Закона).

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 49 Закона в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Таким образом, положения Закона определяют как требования к участнику закупки, так и требования к содержанию конкурсной документации, в которой должны быть отражены допустимые законом положения, как в отношении участников закупки, так и в отношении предмета закупки.

Частью 1 статьи 50 Закона установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 9).

Судами установлено и следует из материалов дела, что в пункте 30 Информационной карты конкурсной документации, отражающем порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе определены критерии оценки заявок на участие в конкурсе.

В качестве нестоимостного критерия указаны: квалификация участников закупки и наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ"), первый из которых согласно данному пункту оценивается из общего количества квалифицированных специалистов, задействованных в выполнении работ по объекту закупки, второй - из общей стоимости представленных копий контрактов (договоров) и актов принятых работ по аналогичным работам.

В силу статьи 32 Закона, для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 3 статьи 33 Закона, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Таким образом, в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки и об опыте работы, связанного с предметом контракта.

Однако не разрешается включать подобные критерии как требования к участнику закупки, если возможность установления таких требований к участнику закупки не предусмотрена настоящим Законом (например, часть 2 статьи 31).

Суд первой инстанции, применив указанные нормы права к установленным по делу обстоятельствам, пришел к неверному заключению, однако это не привело к принятию неверного окончательного вывода по существу спора.

Вместе с тем, апелляционная коллегия не учла буквальное толкование вышеприведенных положений Закона о контрактной системе, существо предмета закупки (выполнение работ по строительству малоэтажных жилых домов) и в связи с этим, необоснованно заключила, что подобный возможность установления подобного критерия не предусмотрена никакими нормативными актами и данным Законом и поэтому у муниципального заказчика отсутствовали законные основания для установления в конкурсной документации такого критерия как "наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ").

В этой связи, именно окончательный вывод суда первой инстанции о том, что заявителем не допущено нарушений части 3 статьи 33 Закона является правильным.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 50 Закона конкурсная документация наряду с информацией указанной в извещении о проведении конкурса должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1); предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе (пункт 4).

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона определено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом о том, что: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Утверждение апелляционной коллегии, что изложение критерия об опыте работ по строительству монолитных малоэтажных домов с формулировкой "под ключ" необоснованно ограничит количество участников, поскольку будет иметь значение только подобный опыт работ, судом кассационной инстанции отклоняется как не учитывающий ни содержание разделов конкурсной документации, ни то, что в рассматриваемом случае закупка проведена способом открытого конкурса, при котором победителем объявляется участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта, которые определяются на стадии оценки, а не подачи заявок.

Безосновательно апелляционным судом не учтены разъяснения заявителя жалобы о том, что формулировка "под ключ", исходя из совокупного содержания разделов конкурсной документации, означает заложенный в документации объем работ.

Между тем, наименование и описание объекта закупки и условий контракта в конкурсной документации определено.

Вместе с этим, суд округа соглашается с доводами заявителя кассационной жалобы о том, что указание в пункте 5 Информационной карты конкурсной документации кода ОКВЭД, подтверждающему вид работ, определенный в конкурсной документации (45.21.12.110. "Работы общестроительные по возведению новых многоквартирных жилых зданий"), никаким образом не означает необходимость изложения описания предмета закупки в точном соответствии с наименованием кода.

При установленных судами обстоятельствах и поскольку в силу части 3 статьи 53 Закона, согласно которой конкурсная комиссия вправе отклонить заявку на участие в конкурсе только, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации, выводы суда апелляционной инстанции в оспариваемом постановлении от 06.05.2015 о нарушении учреждением положений пункта 1 части 1 статьи 50 Закона признаются несостоятельными.

Кроме того, суд соглашается и с доводами кассационной жалобы об ошибочном применении к рассматриваемой ситуации Постановления Правительства N 99, поскольку, во-первых, данный нормативный акт был принят только 04.02.2015, тогда как закупка состоялась в 2014 году, во-вторых, данные правила применимы к ситуации, предусмотренной частью 2 статьи 31 Закона, что к рассматриваемому случаю, как указано выше, не относится.

На основании изложенного постановление суда апелляционной инстанции от 06.05.2015, признавшее решение антимонопольного органа от 12.09.2014 и выданное в его исполнение предписания (пункт 1) от 12.09.2014 недействительными, подлежит отмене с оставлением в силе решения от 20.02.2015 Арбитражного суда Сахалинской области.

Руководствуясь статьями 110, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 по делу N А59-5926/2014 Арбитражного суда Сахалинской области отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции от 20.02.2015 по этому делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

Г.В. Котикова И.А. Мильчина