Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 сентября 2015 г. N Ф03-3895/15 по делу N А04-1548/2015

г. Хабаровск

14 сентября 2015 г.

Дело N А04-1548/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: Т.Г. Брагиной, Г.В. Котиковой

при участии:

от Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Благовещенска - Маза Е.С., представитель по доверенности от 01.12.2014 б/н

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области - Осинцев К.И., представитель по доверенности от 12.01.2015 N 10

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области на решение от 21.04.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2015 по делу N А04-1548/2015 Арбитражного суда Амурской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Пожарская В.Д., в апелляционной инстанции судьи: Харьковская Е.Г., Сапрыкина Е.И., Швец Е.А.

администрации города Благовещенска (ОГРН 1022800507157, ИНН 2801052325, место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Б.Хмельницкого, 8)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325, место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Амурская, 150)

о признании недействительным решения

управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Благовещенска (далее - управление, муниципальный заказчик) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - УФАС по Амурской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 05.12.2014 по делу N 70-М/2014.

Решением суда от 21.04.2015 по делу N А04-1548/2015, поддержанным постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2015 заявленные управлением требования удовлетворены.

Судебные акты мотивированы тем, что в рассматриваемом случае отсутствие в проекте муниципального контракта фиксированного размера ответственности, при наличии ссылки на порядок определения мер ответственности, установленный постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 об утверждении "Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 1063, Правила) и факте наличия размера штрафных санкций в подписанном и исполненном сторонами контракте, является достаточным для признания отсутствия факта нарушения положений частей 4-8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ). Также суды заключили, что антимонопольным органом не доказано не соответствие конкурсной документации требованиям статьи 22 Закона N 44-ФЗ в виду нарушения заказчиком порядка определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, установленного приказом Минэкономразвития России от 22.10.2013 N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)", поскольку названные рекомендации не прошли регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации, не опубликованы в установленном порядке, не носят нормативного характера. Кроме того, суды признали незаконным решение антимонопольного органа о нарушении заказчиком части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку требования о наличии спецавтомобиля не являлось требованием к участнику закупки.

Не согласившись с принятыми судебными актами в части признания недоказанным отсутствия в действиях заказчика нарушения статьи 22 и частей 4-8 статьи 34 Закона о контрактной системе, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 21.04.2015, постановление апелляционного суда от 06.07.2015 по делу N А04-1548/2015 в оспариваемой части отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы антимонопольный орган ссылается на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Доводы кассационной жалобы поддержаны представителем антимонопольного органа в судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при содействии Арбитражного суда Амурской области.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании просили оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Суд округа, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на неё, выслушав присутствовавших в судебном заседании представителей антимонопольного органа и управления, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судами 21.07.2014 уполномоченным органом - администрацией города Благовещенска на электронной площадке ООО "РТС-тендер" www.rts-tender.ru опубликовано извещение за N 0123300008214000591 о проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг по отлову и транспортировке безнадзорных животных на территории города Благовещенска. Соответствующая информация также размещена на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в сумме 1 187 500 рублей.

Дата и время окончания подачи заявок 29.07.2014 в 09:00. Дата и время проведения аукциона 01.08.2014 в 09:50.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 29.07.2014 на участие в торгах подана одна заявка от ООО "Деним-А".

Аукционная комиссия, рассмотрев заявку единственного участника закупки, приняла решение о её соответствии требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе.

10.09.2014 между муниципальным заказчиком и ООО "Деним-А" заключен муниципальный контракт N 591 на оказание услуг по отлову и транспортировке безнадзорных животных на территории города Благовещенска. Срок действия контракта в соответствии с пунктом 1.3 установлен с момента заключения контракта по 31.12.2014.

24.10.2014 в антимонопольный орган из прокуратуры города Благовещенска поступило депутатское обращение депутата Благовещенской городской думы от 20.10.2014, в котором указывалось о нарушении заказчиком при проведении закупки положений Закона о контрактной системе.

Уведомлением от 27.11.2014 N 06-6250/2786-э назначено проведение внеплановой проверки.

По результатам рассмотрения жалобы с участием представителей уполномоченного органа, муниципального заказчика и победителя закупки антимонопольный орган принял решение от 05.12.2014 (в полном объеме изготовлено 10.12.2014), которым признал в действиях уполномоченного органа и муниципального заказчика нарушение:

- статьи 22 Закон о контрактной системе в части обоснования начальной (максимальной) цены контракта с нарушением порядка, установленного нормативно-правовыми актами;

- части 4-8 статьи 34 Закона о контрактной системе, в части не установления конкретной (фиксированной) пени за просрочку исполнения обязательств исполнителем работ, услуг,

- статьи 33 Закона о контрактной системе в части неправомерного установления требований к участникам закупки о наличии материально-технических ресурсов.

Учитывая, что по результатам закупки муниципальный контракт заключен и срок его исполнения завершается 31.12.2014 комиссией антимонопольного органа предписания об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе решено не выдавать.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 10.12.2014, полагая его незаконным, муниципальный заказчик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды двух инстанций удовлетворили требования управления, признали решение антимонопольного органа недействительным, исходя из выводов о соблюдении муниципальным заказчиком положений Закона о контрактной системе и факта заключения контракта.

Суд округа считает судебные акты подлежащими оставлению без изменений в связи со следующим.

УФАС по Амурской области муниципальному заказчику вменено нарушение требований частей 4-8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в разделе 7 проекта муниципального контракта обозначены условия ответственности сторон за ненадлежащее исполнение обязательств.

В соответствии с пунктом 7.3. контракта, в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель уплачивает заказчику неустойку (штраф, пени).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Исполнителем.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы _ руб. (_% от цены контракта), определенной в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Антимонопольный орган указал, что муниципальным заказчиком требования статьи 34 Закона о контрактной системе не соблюдены, поскольку в проекте муниципального контракта отсутствует подробное описание ответственности, пени не определены, штраф в твердом размере не установлен, а ссылки на Постановление N 1063 не достаточно.

Частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе определено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 5 этой же статьи за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начисляются штрафы, размер которых устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (пункт 6 статьи 34 Закона о контрактной системе).

За просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с положениями пункта 7 статьи 34 Закона предусмотрено начисление пеней за каждый день просрочки, размер которой установлен контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

За неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом начисляются штрафы, размер которых устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Порядок определения размера ответственности заказчика и исполнителя установлен Постановлением N 1063, в утвержденных им Правилах.

Пунктом 2 названных Правил определено, что размер штрафа устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с Правилами. Непосредственно порядок определения суммы штрафа прописан в пунктах 3, 4, 5 Правил, а порядок исчисления пени - в пункте 6.

Согласно пункту 3 Правил размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5 Правил, за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно пункту 6 Правил пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С., где каждое обозначение имеет свое назначение.

Таким образом, из буквального толкования положений статьи 34 Закона о контрактной системе и Правил определения размера штрафа и пени следует вывод об обязательном указании в контракте фиксированных сумм неустоек (штрафов, пеней) за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, и порядка их определения.

Антимонопольным органом установлено и подтвердили суды, что пункт 7.3. проекта муниципального контракта в разделе "ответственность сторон" не содержит указание на размер штрафных санкций (штрафов, пеней) в виде фиксированных сумм и порядок их определения.

Вместе с тем, суды установили, что в подписанном и исполненном сторонами муниципальном контракте N 591 от 10.09.2014 размер штрафа установлен в виде фиксированной суммы в размере 188 750 руб. (10% от цены контракта), определенной в порядке, установленном Постановлением N 1063 и, разногласий по поводу установления размера ответственности либо иной неопределенности в этой вопросе между сторонами контракта не возникло.

В данном случае суд округа соглашается с судами о том, что это обстоятельство можно признать достаточным для вывода о соблюдении требований статьи 34 Закона о контрактной системе.

Относительно выводов судов о наличии в действиях заказчика нарушения статьи 22 Закона N 44-ФЗ в части обоснования начальной (максимальной) цены контракта с нарушением порядка, установленного нормативно-правовыми актами.

Как установили суды, в рассматриваемом случае муниципальным заказчиком в качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта использован метод сопоставимых рыночных цен (анализ рынка).

Выбор данного конкретного метода антимонопольным органом не оспаривался.

В целях определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта муниципальным заказчиком были направлены запросы трем хозяйствующим субъектам.

В качестве источника информации использованы три коммерческих предложения:

1) от 23.06.2014 N 28 (ООО "Деним-А") с предложением цены - 4 987.50 руб.;

2) от 10.06.2014 (ООО "Коммунальщик") с предложением цены - 4 750 руб.;

3) от 23.06.2014 N 18 (ООО "Амурский Коммунальщик"), с предложением цены - 4 512.50 руб.

При проведении проверки антимонопольным органом установлено, что ООО "Амурский Коммунальщик" 02.11.2012 исключен из ЕГРЮЛ. Учредителем ООО "Деним-А" является Золотарев В.Ю., а учредителями ООО "Коммунальщик" являются Золотарев В.Ю., Лебедев В.В., Шушанников В.В.

В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу, что начальная (максимальная) цена контракта фактически определена без применения метода анализа рынка, поскольку информация получена от лиц, входящих в группу лиц, а методика определения цены не соответствует приказу Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" (далее - Методические рекомендации).

Суды, отклоняя позицию антимонопольного органа, во-первых, исходили из того, что Методические рекомендации не зарегистрированы в Министерстве юстиции Российской Федерации, не опубликованы в порядке, установленном указом Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763, не носят нормативного характера, а являются лишь рекомендацией, не подлежащей обязательному применению.

Между тем, судами не учтено, что в соответствии с частью 1 статьи 22 Закона о контрактной системе начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения методов, указанных в данном пункте.

При этом в силу части 20 статьи 22 Закона N 44-ФЗ Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 N 437 утверждено Положение о Министерстве экономического развития Российской Федерации, в котором определено, что именно этот орган исполнительной власти в соответствии с пунктом 5 Положения, наделен полномочиями по утверждению методических рекомендаций по определению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)

Приказом Министерства Юстиции Российской Федерации от 04.05.2007 N 88 (ред. от 26.05.2009) "Об утверждении разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации" (зарегистрировано в Минюсте РФ 14.05.2007 N 9449) определено, что государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты, отвечающие условиям, определенным в пункте 12 названных разъяснений. Вместе с этим пунктом 15 разъяснений установлено, что не подлежат представлению на государственную регистрацию акты рекомендательного характера.

В связи с чем, отсутствие регистрации Методических рекомендаций в Министерстве юстиции Российской Федерации не свидетельствует о невозможности их применения, а выводы суда в данной части ошибочны.

Вместе с этим, в соответствии с частью 5 статьи 22 Закона N 44-ФЗ целях применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) могут использоваться общедоступная информация о рыночных ценах товаров, работ, услуг в соответствии с частью 18 настоящей статьи, информация о ценах товаров, работ, услуг, полученная по запросу заказчика у поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществляющих поставки идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг, а также информация, полученная в результате размещения запросов цен товаров, работ, услуг в единой информационной системе.

Судами установлено, что муниципальным заказчиком исполнена обязанность, предусмотренная статьей 22 Закона о контрактной системе, поскольку соответствующие запросы поставщикам (подрядчикам, исполнителям), осуществляющим поставки /идентичных/однородных товаров, работ, услуг направлены, а факт исключения одного из них из ЕГРЮЛ не опроверг факт осуществления деятельности другими поставщиками, а также факт не соответствия указанной ими информации уровню рыночных цен.

В этой связи выводы судов о том, что аукционная документация содержала обоснование начальной (максимальной) цены контракта и поэтому соответствовала положениям статьи 22 Закона о контрактной системе, обоснованы.

Применительно к абзацу второму пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел в Арбитражном суде апелляционной инстанции" кассационная инстанция в случае несогласия только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, вправе привести иную мотивировочную часть, не отменяя обжалуемый судебный акт.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.04.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2015 по делу N А04-1548/2015 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

Т.Г. Брагина Г.В. Котикова