Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 октября 2015 г. N Ф03-3518/15 по делу N А73-2945/2015

г. Хабаровск

26 октября 2015 г.

А73-2945/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2015 года.

ГАРАНТ:

Постановлением Верховного Суда РФ от 11 февраля 2016 г. N 303-АД15-19189 настоящее постановление оставлено без изменения

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: Н.В. Меркуловой, И.А. Мильчиной

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Николюкс" - Медведева А.Ю., представитель по доверенности от 11.03.2015 б/н;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - Нагорная Е.В., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 5/4;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 21.05.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2015

по делу N А73-2945/2015 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции: судья Калашников А.Г.; в суде апелляционной инстанции судьи: Швец Е.А., Сапрыкина Е.И., Харьковская Е.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Николюкс" (ОГРН 1112723004888, ИНН 2723141423, место нахождения: 680006, г. Хабаровск, ул. Индустриальная, 19-А)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, место нахождения: 680030, г. Хабаровск, ул. Запарина, 67)

о признании незаконным и отмене постановления

Общество с ограниченной ответственностью "Николюкс" (далее - ООО "Николюкс", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 19.02.2015 N 9 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Решением суда от 21.05.2015, оставленным без изменения постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2015, заявленные ООО "Николюкс" требования удовлетворены в полном объеме. Судебные акты мотивированы отсутствием события административного правонарушения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, УФАС по Хабаровскому краю подало кассационную жалобу, в которой просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменить, отказав обществу в удовлетворении заявленных требований. По мнению антимонопольного органа, судами дана неправильная оценка обстоятельствам размещения спорной информации: сведения, размещенные на спорной конструкции на первом этаже торгового центра, не могут быть признаны информацией, необходимой к размещению в силу обычаев делового оборота, а являются рекламой продавца и товара (табак, табачная продукция), которая не допустима. В связи с чем, считает привлечение общества к административной ответственности обоснованным и законным.

Доводы кассационной жалобы поддержаны представителем антимонопольного органа в судебном заседании.

ООО "Николюкс" в отзыве на кассационную жалобу, дополнительных пояснениях и его представитель в судебном заседании против отмены судебных актов возражали, считая их законными и обоснованными, просили оставить решение и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 15 по 22 октября 2015 года.

Суд округа, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, находит кассационную жалобу подлежащей удовлетворению.

Судами установлено и следует из материалов дела, что при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольным органом 09.12.2014 на первом этаже Торгового центра "Атриум" отслежена информация следующего содержания: "NICOLUX сеть табачных магазинов. 2 этаж. Электронные сигареты. Жидкости. Комплектующие. Кальяны. Табак. Сигары. 8(4212) 93-37-93; 8 924 403-37 93 www.nicolux.ru".

Решением УФАС по Хабаровскому краю от 27.01.2015 вышеуказанная информация признана ненадлежащей рекламой, нарушающей требования пункта 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

По факту выявленного нарушения антимонопольным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 19.02.2015.

Постановлением от 19.02.2015 N 9 ООО "Николюкс" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Общество, не согласившись с указанным постановлением, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, признавая незаконным и отменяя постановление УФАС по Хабаровскому краю, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что размещенные на спорной конструкции сведения не отвечают понятию рекламы, а относятся к сведениям, носящим информационный характер о деятельности общества, в связи с чем пришли к выводу об отсутствии события административного правонарушения.

Суд округа считает, что судами не были учтены положения действующего законодательства в их взаимосвязи с установленными по делу фактическим обстоятельствами.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона N 38-ФЗ его действие не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законом, а также вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" от 08.10.2012 N 58 при применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Судами установлено и следует из материалов дела, что при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольным органом 09.12.2014 на первом этаже Торгового центра "Атриум" отслежена информация следующего содержания: "NICOLUX сеть табачных магазинов. 2 этаж. Электронные сигареты. Жидкости. Комплектующие. Кальяны. Табак. Сигары. 8(4212) 93-37-93; 8 924 403-37 93 www.nicolux.ru".

Указанная информация размещена на первом этаже торгового центра "Атриум", торговое место для осуществления предпринимательской деятельности располагается на втором этаже.

Рассматривая установленные антимонопольным органом обстоятельства размещения спорной информации, суды пришли к выводу о том, что на стенде размещены сведения, которые носят информационный характер о деятельности общества, о предлагаемом к продаже товаре, то есть сведения, которые не преследуют целей поддержания интереса к реализуемой заявителем продукции. Спорная конструкция, по мнению судов, не содержит ни конкретных сведений о товаре, ни об условиях его приобретения и поэтому представляет собой сведения о виде деятельности общества (реализуемом товаре) в целях доведения этой информации до потребителей. Вместе с этим, суды признаны не существенным и не имеющим правового значения место размещения спорной конструкции, поскольку заключили, что местом реализации товара является торговый центр "Атриум", где находится магазин и информационный стенд.

Суд округа находит выводы судов об информационном характере спорной конструкции не соответствующими установленным по делу обстоятельствам.

Информацией, обязательной к размещению в силу закона или размещенной в силу обычая делового оборота с учетом буквального толкования положений статьи 495 ГК РФ и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) является необходимая и достоверная информация о товаре, предлагаемом к продаже, указание фирменного наименования (наименования) организации, места её нахождения и режима её работы.

В рассматриваемом случае словосочетание "NICOLUX сеть табачных магазинов" нельзя соотнести с наименованием либо фирменным наименованием организации: согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц, являющегося единым свободным в доступе неограниченному кругу лиц информационным ресурсом, организация имеет полное наименование - общество с ограниченной ответственностью "Николюкс" (сокращенное - ООО "Николюкс". Доказательств тому, что её уставом, зарегистрированным в установленном порядке, предусматривалось фирменное наименование на русском и английском языках, совпадающее при произношении и, следовательно, возможное к размещению в подобном формате материалы дела не содержат.

Отсутствует на спорной конструкции информация о режиме работы, а также сведения о месте нахождения организации, информация о котором также является общедоступной, размещена в едином информационном ресурсе.

Вместе с этим противоречат материалам дела утверждения общества и выводы суда о размещении на спорной конструкции сведений о предлагаемом к продаже товаре в месте его продажи.

По пояснениям представителя общества в суде кассационной инстанции, а иного материалами дела не подтверждается, реализация табака, сигарет, сигар в размещенной на втором этаже торговой точке не осуществляется, поскольку не возможна в силу прямого запрета действующего законодательства, а именно статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" (далее - Закон N 15-ФЗ), поскольку организация осуществляет торговую деятельность на площади 4 кв.м, то есть торговом месте, расположенном в здании торгового центра).

Фактически, размещенные на спорной конструкции сведения отражают сведения о сети табачных магазинов, о виде их деятельности, зарегистрированном товарном знаке "NICOLUX", а также о реализуемом ассортименте продукции, но не в данной конкретной торговой точке, а приобрести который возможно ни при обращении к продавцу на втором этаже, а посредством обращения к сайту в сети Интернет и по указанным телефонам.

При таких обстоятельствах выводы судов о не имеющем правового значения месте расположения спорной конструкции, являются ошибочными, поскольку спорная конструкция кроме слов "2 этаж" никакого отношения к конкретному месту реализации товара не имеет.

В связи с указанным, данная конструкция не может быть квалифицирована в качестве информационной вывески, размещение которой обязательно в силу Закона о защите прав потребителей, статьи 495 ГК РФ либо в силу обычаев делового оборота.

Вместе с этим совокупность указанной на спорой конструкции информации привлекает интерес к деятельности сети табачных магазинов "NICOLUX", дает явное представление об осуществляемой данной конкретной сетью магазинов деятельности (реализация табачных изделий) и, по своему содержанию и формату размещения (на первом этаже торгового центра, вне места нахождения торговой точки) явно направлена на привлечение внимания всех посетителей торгового центра (как являющихся потенциальными покупателями товаров, так и не являющихся) и поддержание интереса, как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции (электронные сигареты, жидкости, комплектующие, кальяны, табак, сигары).

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Информационного письма от 25.12.1998 N 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Следовательно, такая информация является рекламой.

Поскольку в соответствии с определениями, данными в статье 3 Закона N 38-ФЗ, объектом рекламирования может являться как товар, так и его продавец, в данном случае спорная конструкция может рассматриваться как реклама продавца и реклама реализуемого им товара, способствующая поддержанию интереса к объектам рекламы, его продвижению на рынке и его реализации.

Пункт 1 части 1 статьи 16 Закона N 15-ФЗ устанавливает запрет рекламы табака, табачной продукции.

В соответствии с пунктом 8 статьи 7 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

Под табачными изделиями понимаются продукты полностью либо частично изготовленные из табачного листа в качестве сырьевого материала, приготовленного таким образом, чтобы использовать для курения, сосания, жевания, нюхания; табачная продукция - табачное изделие, упакованное в тару (статья 2 Федерального закона от 22.12.2008 N 268-ФЗ "Технический регламент на табачную продукцию").

В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Как установил антимонопольный орган в ходе проверки и следует из материалов дела, в данном случае спорная конструкция содержит не только рекламу продавца товаров, товарного знака, зарегистрированного по классу 34 МКТУ (табак, табачные изделия, курительные принадлежности), но и информацию о том, какие именно товары (сигары, табак, кальяны, испарители, жидкости, комплектующие) можно приобрести в сети табачных магазинов продавца - общества с ограниченной ответственностью "Николюкс".

В этой связи возражения представителя общества о том, что спорная конструкция не является рекламой, так как имеет отношение к торговой точке и расположена в месте нахождения торговой точки, а её целью является информирование потребителей о месте входа в торговую точку, и о том, что "NICOLUX" является коммерческим обозначением конкретного магазина, не совпадающего с наименованием организации судом круга отклоняются, как несостоятельные, противоречащие материалам дела и установленным судами обстоятельствам.

В силу прямого запрета действующего законодательства подобная реклама не допустима.

В соответствии с частью 6 и частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований пункта 8 статьи 7 настоящего Закона несут рекламодатель и рекламораспространитель, которым в рассматриваемой ситуации в одном лице является ООО "Николюкс".

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административным правонарушениях установлена административная ответственность (часть 1 статьи 2.1 КоАП РФ).

Частью 4 статьи 14.3.1 Кодекса об административным правонарушениях установлено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей - в влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста пятидесяти тысяч до шестисот тысяч рублей.

Отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ).

В данном деле, из установленных судами обеих инстанций обстоятельств следует, что антимонопольным органом доказано наличие состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В части 6 статьи 210 АПК РФ указано, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела судами не исследовался вопрос о вине лица, привлекаемого к административной ответственности, включенный согласно статье 26.1 КоАП РФ в предмет доказывания по делу о привлечении к административной ответственности, не проверялись установленная КоАП РФ процедура привлечения к административной ответственности в части соблюдения прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при рассмотрении дела об административном правонарушении, а также иные вопросы, входящие в предмет проверки судом законности постановления о привлечении к административной ответственности.

В связи с чем, по делу требуются дополнительное исследование и оценка доказательств.

Поскольку для правильного разрешения спора необходимо исследовать фактические обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, оценить доказательства, а суд кассационной инстанции в силу требований статьи 286 АПК РФ такими полномочиями не наделен, данные недостатки обжалуемых судебных актов не могут быть восполнены на стадии кассационного производства, в связи с чем, обжалуемое решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда на основании частей 1, 2 статьи 288 АПК РФ подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении арбитражному суду первой инстанции необходимо устранить названные недостатки, принять решение в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 170 АПК РФ, в частности, указать доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, подвергнув оценке представленные в материалы дела доказательства во взаимосвязи и совокупности с соблюдением положений главы 7 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.05.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2015 по делу N А73-2945/2015 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

Н.В. Меркулова И.А. Мильчина