Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 8 декабря 2015 г. N Ф03-5079/15 по делу N А51-1243/2015

г. Хабаровск

08 декабря 2015 г.

А51-1243/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: Г.В. Котиковой, И.А. Мильчиной

при участии:

от заявителя: ООО "Лидер" - Миронов Н.Н., директор; Беленькая О.С., представитель по доверенности от 12.11.2015 N 1217;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился;

от общественного объединения "Арсеньевский городской совет пенсионеров" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лидер"

на решение от 19.05.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015

по делу N А51-1243/2015 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Ю.С. Турсунова; в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Н. Номоконова, С.В. Гуцалюк, О.Ю. Еремеевой

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лидер" (ОГРН 1042500603496, ИНН 2501011374, место нахождения: 692337, Приморский край, г. Арсеньев, ул. Луговая, 4)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2)

третье лицо: общественное объединение "Арсеньевский городской совет пенсионеров" - орган общественной самодеятельности

о признании незаконными решения и предписания

Общество с ограниченной ответственностью "Лидер" (далее - заявитель, ООО "Лидер", Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) от 19.11.2014.

Определением от 15.04.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общественное объединение "Арсеньевский городской совет пенсионеров" - орган общественной самодеятельности (далее - третье лицо, Совет пенсионеров).

Решением суда от 19.05.2015, поддержанным постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебные акты мотивированы законностью выводов антимонопольного органа о нарушении обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), в виду установления занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов (далее - ТБО) хозяйствующим субъектом экономически необоснованной стоимости оказываемой им услуги.

Законность принятых судом первой и апелляционной инстанций решения и постановления проверяется по кассационной жалобе общества, которое просит судебные акты отменить как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права в виду неверной оценки фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств и принять новый судебный акт о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа.

Доводы кассационной жалобы, поддержанные представителями заявителя в судебном заседании сводятся к тому, что суды, согласившись с расчетами Управления по экономически обоснованной цене услуги по вывозу ТБО и выводами об отсутствии причин у хозяйствующего субъекта для увеличения тарифа на услугу, не учли позицию общества, подтвержденную собственными расчетами и расчетами ООО "Аудиторская фирма "Эксперт", не приняли во внимание финансовые потребности общества и необоснованно отклонили ходатайство о проведении экспертизы.

Управление в отзыве на кассационную жалобу возражало против её удовлетворения, полагая судебные акты не подлежащими отмене, просило рассмотреть дело в отсутствие представителя.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, отзыв не представило, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей общества, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не установил оснований к отмене принятых по делу судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю из Прокуратуры г. Арсеньева поступило обращение (письмо от 23.09.2013 исх. N 32/13) органа общественной самодеятельности "Арсеньевский городской Совет пенсионеров" вместе с прилагаемыми материалами на действия ООО "Лидер" в части необоснованного повышения обществом размера платы за услугу по вывозу ТБО от потребителей, проживающих в многоквартирных домах на территории Арсеньевского городского округа.

Согласно приложенным к обращению материалам ООО "Лидер" с 01.10.2013 на основании приказа N 82 от 02.09.2013 "Об изменении размера платы за услугу по вывозу ТБО в многоквартирных домах" установило для потребителей Арсеньевского городского округа размер платы за указанную услугу в размере 2,46 руб. за 1 кв.м.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом были получены сведения и информации в отношении деятельности проверяемого лица.

Так, в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 23.07.2013 N 556 основным видом осуществляемой ООО "Лидер" деятельности является уборка территории и аналогичная деятельность (код ОКВЭД 90.00.3), дополнительным - удаление и обработка твёрдых бытовых отходов (код ОКВЭД 90.00.2).

Согласно сведениям Администрации Арсеньевского городского округа, ООО "Лидер" является хозяйствующим субъектом, оказывающим на территории Арсеньевского городского округа услуги по вывозу ТБО для населения и юридических лиц.

Также установлено, что ООО "Лидер" является единственной организацией, осуществляющей приём и утилизацию (захоронение) ТБО для нужд указанного округа. Для данной цели ООО "Лидер" осуществляет эксплуатацию сооружения - полигон твёрдых бытовых отходов, расположенный в с.Старосысоевка Яковлевского района, для нужд Арсеньевского городского округа и Яковлевского муниципального района.

Оплату услуг ООО "Лидер" по вывозу ТБО собственники многоквартирных домов осуществляют на основании выставляемых Обществом платёжных документов - счетов на оплату. В счетах за август, сентябрь и октябрь 2013 года была указана информация о том, что "в связи с увеличением объёма вывоза ТБО и по результатам финансово-экономической деятельности предприятия с 01.10.2013 устанавливается тариф в размере 2,46 руб./кв.м".

Вместе с этим из материалов дела усматривается, что ООО "Лидер" приказом Приморского УФАС России от 07.06.2006 N 87 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определённого товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, как хозяйствующий субъект, имеющий долю более 65% на рынке услуг по вывозу, складированию и захоронению твёрдых бытовых отходов (ОКВЭД 90.02) в географических границах Арсеньевского городского округа.

В соответствии с запросом антимонопольного органа обществом представлено экономическое обоснование тарифа по вывозу ТБО на 2012-2013 гг. и на 2013-2014 гг., в том числе калькуляции расчёта тарифа по вывозу ТБО на 2012 год и на 2013-2014 гг. для потребителей Арсеньевского городского округа, расчёты стоимости размера платы за услугу по вывозу ТБО от многоквартирных домов для указанных потребителей на 2012 год и на 2013-2014 гг., пояснительная записка к расчёту производственной программы на услуги по вывозу ТБО для Арсеньевского городского округа на 2012 год, расчёты общеэксплуатационных расходов на 2012 год и на 2013-2014 гг. и другие документы в подтверждение установленных размеров платы за услугу по вывозу ТБО.

Согласно представленным калькуляциям в 2012 году размер финансовых потребностей ООО "Лидер" для оказания услуг по вывозу ТБО от потребителей Арсеньевского городского округа составил 33 470 600 рублей, в 2013 году - 35 369 700 рублей.

Посчитав, что увеличение хозяйствующим субъектом финансовых потребностей в целях оказания услуг является необоснованным, а также установив, что размер платы за оказание услуг по вывозу ТБО является необоснованно завышенным, размеры платы являются различными для определенных групп потребителей, а результатом указанных действий является ущемление интересов потребителей услуг ООО "Лидер", проживающих и расположенных на территории Арсеньевского городского округа, Управление приняло решение о возбуждении в отношении Общества дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении указанным хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке услуг по вывозу ТБО.

По результатам рассмотрения дела N 3/06-2014 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом вынесено решение N 3/06-2014 от 19.11.2014, которым признан факт нарушения ООО "Лидер" части 1 статьи 10 Закона N135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в совершении действий, признанных злоупотреблением ООО "Лидер" своим доминирующим положением на рынке услуг по вывозу ТБО на территории Арсеньевского городского округа, результатом которого являются или могут являться ущемление интересов потребителей, проживающих и расположенных на территории указанного округа, путём:

- экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различной стоимости за одну и ту же услугу по вывозу ТБО для разных категорий потребителей;

- установления на 2013-2014 гг. экономически необоснованной цены на услугу по вывозу ТБО от потребителей Арсеньевского городского округа в размере 317,8 руб./куб.м, в том числе цены в размере 2,46 руб./кв.м для населения, проживающего в многоквартирных домах;

- взимания с потребителей денежных средств за услугу по вывозу ТБО, стоимость которой превышает экономически обоснованную стоимость указанной услуги, составляющую 245,6 руб./куб.м. для потребителей Арсеньевского городского округа в 2013-2014 гг., в том числе 1,90 руб./кв.м для населения, проживающего в многоквартирных домах.

Предписанием N 3/06-2014 от 19.11.2014 на ООО "Лидер" возложена обязанность прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ путём заключения с потребителями Арсеньевского городского округа договоров на оказание услуг по вывозу твердых бытовых отходов, в которых стоимость указанной услуги устанавливать в едином размере, не превышающей 261,1 руб./куб.м, в том числе в размере, не превышающем 2,02 руб./кв.м для потребителей, проживающих в многоквартирных домах в выставляемых им счетах-квитанциях на оплату услуги по вывозу твердых бытовых отходов.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд, который отказал в удовлетворении требований о признании решения и предписания незаконными, при этом, по мнению суда округа, правомерно руководствуясь следующим.

Статьей 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" к отходам производства и потребления относятся остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства.

Деятельность в сфере предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов регулируется Правилами предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.02.1997 N 155 (далее - Правила N 155).

В соответствии с пунктами 2 и 6 Правил N 155 ООО "Лидер" является исполнителем услуги - коммерческой организацией, которая не вправе отказаться от заключения договоров на оказание услуг по вывозу ТБО при наличии возможности предоставить потребителям-гражданам соответствующие услуги.

Из данной нормы следует, что договоры на оказание услуг по вывозу ТБО с потребителями-гражданами для ООО "Лидер" являются публичными, соответственно, на них распространяется положения статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о публичном договоре.

В силу пункта 11 Правил N 155 цена услуг по вывозу бытовых отходов, а также иные условия договора об оказании этих услуг устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными нормативными актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Аналогичные положения закреплены в части 2 статьи 426 ГК РФ, согласно которым в публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.

Положения статьи 426 ГК РФ о публичном характере условий договора, в частности, о его стоимости, распространяются и на отношения Общества с юридическими лицами (коммерческими/бюджетными организациями).

Как установлено Управлением в ходе проверки, подтверждается материалами дела и не оспаривается Обществом, размер платы по вывозу ТБО в проверяемом периоде за услугу, оказываемую в соответствии с заключенными договорами (с управляющими компаниями/бюджетными организациями), либо посредством направления квитанций физическим лицам, различен:

в 2012 году для потребителей - коммерческих организаций - 300 руб./куб.м, для потребителей - бюджетных организаций - 213,68 руб./куб.м, для населения, проживающего в частном секторе 50 руб. с подворья;

в 2013 году для потребителей - коммерческих организаций - 500 руб./куб.м; для потребителей - бюджетных организаций - 213,68 руб./куб.м, для населения, проживающего в частном секторе 50 руб. с подворья;

в 2013 году для потребителей - коммерческих организаций - 500 руб./куб.м; для потребителей - бюджетных организаций - 317,80 руб./куб.м, для населения, проживающего в частном секторе 50 руб. с подворья.

Для потребителей Арсеньевского городского округа на основании утвержденной 09.04.2012 и 26.08.2013 руководителем общества калькуляции была установлена плата в размере 298 руб. за/куб.м, в 2013-2014 гг. - 317,80 руб./куб.м.

При установленном антимонопольная служба пришла к обоснованному выводу о том, что формирование стоимости услуги по вывозу ТБО в проверяемом периоде осуществлялось обществом исходя из критерия деления потребителей в зависимости от места проживания (в многоквартирных домах или в частном секторе) и от того, финансируются ли потребители - юридические лица из бюджетов различных уровней либо нет.

Как установили суды по материалам дела, оказываемая Обществом деятельность, является деятельностью, осуществление которой возможно путем заключения договора, имеющего публичный характер, то есть, условия которого должны быть одинаковыми для всех категорий потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными нормативными актами допускается предоставление преимуществ (льгот отдельным категориям потребителей).

Вместе с этим Общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по вывозу ТБО.

В этой связи на ООО "Лидер" при осуществлении им данного вида деятельности распространяются все запреты и ограничения установленные Законом о защите конкуренции, в том числе положениями статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции определено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Услуга по вывозу и размещению ТБО не предполагает установление тарифов на её предоставление тарифным органом, оказание услуги должно осуществляться Обществом исходя из условий заключенных с потребителями договоров. При этом условия договоров в части оплаты в силу Правил N 155, положений статьи 426 ГК РФ для каждой категории потребителей должны быть равными.

Как следует из материалов дела, увеличение стоимости услуг осуществлялось Обществом в одностороннем порядке путем утверждения калькуляции либо издания приказов, что в силу наличия заключенных с потребителями договоров, ГК РФ и Правил N 155, не допустимо.

Поскольку стоимость услуги в нарушение требований выше обозначенных положений для потребителей была установлена Обществом с нарушением порядка и различной по отношению одной группе потребителей (юридические/физические лица), то выводы судов об ущемлении таким действиями Общества экономических интересов потребителей являются правомерными.

В этой связи доводы Общества в дополнении к кассационной жалобе об ошибочном понимании антимонопольным органом и применении судами норм материального права, в том числе о "свободе договора", позволяющей Обществу, по его мнению, произвольно определять стоимость услуг, судом округа отклоняются как противоречащие материалам дела.

Вместе с этим, как установлено судами и следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управлением у Общества были запрошены дополнительные сведения и документы, анализ которых позволил судам прийти к правомерным выводам об установлении необоснованной цены на услугу и превышении установленной цены услуги её экономически обоснованной стоимости.

Так, при оценке представленных обществом в антимонопольный орган документов, суды правомерно признали приемлемым и обоснованным произведенный Управлением расчет транспортных расходов и расчет совокупного объема перевозимых ТБО с применением усредненного коэффициента уплотнения 3.

При проверке судами, как и ранее Управлением, расчёта обоснованности стоимости услуги по вывозу ТБО правомерно были учтены 8 транспортных средств, а именно: ЗИЛ 130 государственный номер Е399ТР, КАМАЗ 53212 государственный номер М932АВ, HINO RANGER государственный номер С737ТР, HINO RANGER государственный номер Р568ТО, ISUZU FORWARD государственный номер Р528 ТO, NISSAN DIESEL государственный номер М856ТР, КАМАЗ КО-440-7 государственный номер А687РХ, КАМАЗ 53213 государственный номер О994АТ, поскольку указанные транспортные средства являются специализированным автотранспортом (мусоровозами) в отличие от иных автотранспортных средств: КАМАЗ 5511 государственный номер М934АВ, ЗИЛ 4502 государственный номер Е845АВ, ЗИЛ 4502 государственный номер Е392АВ, которые не относятся к специализированному автотранспорту (мусоровозам), а также не используются регулярно.

По указанной причине суды посчитали обоснованно исключенными из калькуляции стоимости услуги на 2013-2014 гг. расходы на производственных рабочих и водителей, на стоимость аренды названных автомобилей, ГСМ, на общеэксплуатационные расходы (поскольку в формулу расчета положен показатель - фонд оплаты труда).

Также судами были проверены и признаны не соответствующими критерию относимости сведения об объемах оказываемой услуги, исходя из предоставленных Обществом технических характеристик автотранспорта (вместимости кузова, конструктивных особенностей автомобилей).

Суды установили, что общая вместимость всего автотранспорта по вывозу ТБО была рассчитана обществом без учета наличия коэффициента уплотнения у четырех автомашин: HINO RANGER государственный номер С737ТР, HINO RANGER государственный номер Р568ТО, ISUZU FORWARD государственный номер Р528 ТO, NISSAN DIESEL государственный номер М856ТР. В этой связи суды посчитали верной позицию антимонопольного органа о возможности применения среднего значения данных о коэффициенте уплотнения сопоставимого специализированного автотранспорта - мусоровозов из сети Интернет, который варьируется в диапазоне от 1,5 до 6 в зависимости от технического состояния автотранспорта и состава ТБО.

В виду того, что Обществом сведения о необходимости применять к спорным автомашинам конкретного коэффициента уплотнения, представлены не были, равно как не были представлены иные сведения, опровергающие выводы антимонопольного органа о его величине, выводы судов о допустимости расчетов Управления правомерны.

Таким образом, суды обоснованно указали, что калькуляция расчёта стоимости услуг Общества на вывоз ТБО на 2013-2014 гг. с учетом пересчетов, сделанных Управлением на основании данных, представленных самим Обществом, завышена на 8 038,9 тыс. рублей или на 29,04%.

Стоимость услуг хозяйствующего субъекта, тем более занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, не может быть поставлена в зависимость исключительно от его финансовых потребностей, стоимость услуг должна быть экономически обоснована.

В связи с чем, выводы антимонопольного органа и судов о неправомерном включении Обществом в расчёт стоимости услуги по вывозу ТБО указанных автотранспортных средств обоснованы, а расчеты Общества относительно количества рейсов, количества перевозимых, в том числе и этими транспортными средствами ТБО, правомерно признаны не отражающими действительные показатели в целях определения экономически обоснованной стоимости оказываемой услуги.

Между тем, экономически обоснованная стоимость услуги ООО "Лидер" по вывозу ТБО на 2013-2014 гг. для потребителей Арсеньевкого городского округа, как установило Управление, и согласились суды, не может превышать размер 245,6 руб./куб.м, в том числе 1,90 руб./кв.м для населения, проживающего в многоквартирных домах.

Доводам Общества о необоснованном отклонении его ходатайства о проведении судебной экспертизы была дана надлежащая правовая оценка апелляционной коллегией, которая указала, что разрешение подобного рода ходатайств осуществляется судом, рассматривающим дело по существу, с учетом конкретных обстоятельств и при наличии на это достаточных оснований. Дана судами обеих инстанций и оценка представленным Обществом экспертному заключению и отчёту, оформленными ООО "Аудиторская фирма "Эксперт". Полномочий для переоценки выводов обеих судебных инстанций у суда округа в силу статьи 286 АПК РФ не имеется.

Таким образом, оспариваемое Обществом решение и предписание антимонопольного органа, правомерно признаны судами законными.

Вместе с этим не могут быть приняты во внимание судом округа доводы подателя жалобы о существенном изменении законодательства с 01.01.2016, что, по мнению Общества, сделает невозможным исполнение оспариваемого предписания, и поэтому имеет существенное значение для разрешения дела.

По общему правилу, проверка законности оспариваемых заинтересованными лицами в порядке главы 24 АПК РФ ненормативных правых актов осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, в связи с чем, изменения правовых норм, регулирующих спорные отношения, если только об этом прямо не указано в изменяющем их законе, не применяются.

Учитывая изложенное, доводы, приведенные в жалобе относительно установленных обстоятельств не могут быть приняты судом кассационной инстанции, поскольку направлены на переоценку доказательств, положенных в основу выводов арбитражных судов, что противоречит требованиям статьи 286 АПК РФ, предусматривающей пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.05.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 по делу N А51-1243/2015 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

Г.В. Котикова И.А. Мильчина